刑訴試験対策 - 1291657495 - したらば掲示板

1：ari：2010/12/07(火) 02:44:55: 日曜日に刑訴の試験対策したいと思ってます。

具体的には、授業でやった問題の答案を作成しようかと。

やり方は
①その場で時間図って答案作成。その後検討。
②事前に作成して、メールで参加者に回して日曜日は問題検討＆批評
③担当者決めてその人はばっちり予習、その場で答案作成、その後検討
④その他

③は①の亜型で、議論をリードできる人がいいかなぁと思い、選択肢に加えてみました。

活動時間は午前中か１時～３時か夜を考えてます

(私は午前中がいいなー)

一緒にやってくれる方大募集☆

よかったら書き込みお願いします!!
2：F：2010/12/08(水) 08:51:54: 刑訴の場合、できのいいレジュメがあるわけだから、
複数人でやるならその場で書いて検討ってのが良いと思うよ。
ってことで、①だね。
3：Ｗ：2010/12/08(水) 12:52:46: ①か②がいいかな。
①のように書いてそのまま検討すると、人の答案をじっくり読めないから少し時間が空いた方が僕は望ましいです。
4：ari：2010/12/08(水) 22:14:00: 賛同してくれてほんとにありがとう!!

今週日曜10時から①の方法でもいいかな？？
時間は２時間で、答案用紙に実際に書いてみよう(-^□^-)

様子見て、②に移行するか検討します☆
あとで、フォローもやろうね！
5：F：2010/12/09(木) 00:19:19: 問題は？今からやるとなると全問むりぽだから、みんなが苦手としてそうな回をチョイスするといいかも。
あとで問題を検討してみるつもりだけども。
6：ari：2010/12/09(木) 00:57:29: >>5

１回目は強制捜査なんだけども
確かに強制捜査はその他の回でも問題になるから、その回でまとめて確認でもいいかもね☆

明日の夜でも明後日でも語りましょー♪
7：ari：2010/12/11(土) 21:52:35: 明日は10時から第2回の問題をときます！＠ラウンジ
５分前集合よろしく～！

時間は１時間半です☆
問題と解答用紙は私が用意します

本番を意識して、判例なし六法を使おう(*^ー^)ノ

ではではよろしくお願いしますっ
8：F：2010/12/11(土) 22:03:48: おｋ
9：Ｗ：2010/12/11(土) 22:34:08: 10時集合か。。。
頑張る！！
10：Y：2010/12/11(土) 23:01:01: 僕はスケジュールとか体力的にちと難しいので、ひとまずみなさん頑張ってくれー。
11：F：2010/12/12(日) 13:25:07: 逮捕と勾留の必要性の話。

逮捕の必要性(罪証隠滅・逃亡の恐れ)は勾留の条文(60条1項1号～2号)に相当するんだが、
条文上は｢理由｣と規定されていて、講学上｢理由｣の方に分類される。
でも結局、60条1項各号の要件がない場合は、裁判所は請求を、｢必要性ないしは相当性がない」として却下する。
↓
結局、必要性じゃん！て突っ込みたいんだけど、講学上は理由だっつーから、
論述でも、罪証隠滅や逃亡の恐れがあることは、勾留の｢理由｣って書いた方がいいカモメ。

＠あるま第3版76頁
12：ari：2010/12/12(日) 17:01:21: 別件逮捕かわいで先生の考え方がわからない…(ノ_・。)
13：Ｙ：2010/12/13(月) 12:23:29: >>12

実体喪失説？百選の解説に載ってなかった？
14：F：2010/12/15(水) 19:52:51: 第2回の答案を講師にチェックしてもらったお

・やっぱり破門状もらったくらいで、逮捕勾留の必要性が低下すると評価するのはオカシイ(必要性は存続する)。
・逃亡の危険については、家族がいるか独身か、罪が軽いか否かなど
・罪証隠滅については証人への威迫や捜査の進展状況など考える。
・被害額はそれだけじゃ｢通常立件すべき｣かどうか(別件基準説より)は判断付かない。事件の背景(悪質な手口か、組織的か、それとも出来心か、など)も含めて判断する。ただし、そこまで求める問題は新司レベルでは出にくいかもしれない。
・本問は、一個一個の手続きを見れば適法っぽいけど、全体を通して見ると違法性が強いというケースで、事案分析力を図るためには良問。
・本問は、捜査官のやり口は実に汚く、弁護士からすればキッチリ捜査機関の悪行を暴いていきたいくらいに感じる。それにくらべて、俺の答案は実にスッキリしていて、(それしか言わなくていいンすか？)、ってな感じで大変残念な答案だそうですｗｗ

というわけで、事案分析力をキッチリ高めていこうと思います。
15：F：2010/12/15(水) 20:14:03: ＜別件逮捕・勾留の問題提起について＞

指摘してもらってきたので、還元します。

ケース：A罪を理由とした身体拘束下で、B罪の自白を得た場合。

自白について、319条検討
↓
任意だとしても、令状主義潜脱の重大な違法があればNG。
↓
本問では、A罪を理由とした身体拘束下においてB罪に関する自白を得ている。
↓
【ここで、当該身体拘束手続が違法であれば、その下に採取した証拠の証拠能力にも影響がある。】
↓
そこで、本問身体拘束が、違法な別件逮捕・勾留でないか問題となる。
↓
その判断基準は～
（以下、本件基準説or別件基準説)

俺答案では、【この部分】が抜けていて、論理の飛躍を指摘されました。
16：ari：2010/12/26(日) 02:16:09: 任意同行の相当性判断について

授業第１回の私のノートに
必要性嫌疑たかい証拠ない被侵害利益重大
緊急性逃走罪証隠滅

って書いてるけど、皆さんのノートにはなんて書いてる??

しかし

令状審査の考慮事由
犯罪の嫌疑
証拠存在の蓋然性
必要性

で
必要性のとこで罪証隠滅を考慮してる

って第３回の私のノートに書いてた
17：ari：2010/12/26(日) 15:24:36: ケータイ忘れたけど、思い立った今伝えたいのでここで連絡。

あとできそうなのは、28日・５か６か７・16・23です

４回くらいしかできないなら、あと２回ずつ訴因と証拠法にまわすのはどうでしょう？？
18：ari：2010/12/26(日) 15:29:18: ４もゼミがないからできるね★
刑訴したい日書き込んでください！
あとやりたい単元があればそれも～(*^ー^)ノ
19：ari：2010/12/26(日) 18:31:35: すみません。。

昨日、何かで身体検査令状が直接強制できるって条文を準用してないからってくだりがあったと思うんだけど、
その文脈ってなんだった？？

ごめん、教えてくださいヽ(;´Д｀)ノ
20：F＠軽井沢：2010/12/26(日) 22:01:52: 強制採尿の時に強制連行ができるかという話かな？

たしかに、身体検査では132条によって強制連行ができる。
しかし、強制採尿は捜索・差押だから、132条の準用はない。
↓
「法律に特別の定め」があるとは言えないから、
捜索・差押時の強制連行は強制処分法定主義に反するのではないか。

という話の流れだったと思います。
21：ari：2010/12/27(月) 00:37:35: >>20
それだと
身体検査令状説(?)もしくは併用説にたつと当該令状が直接強制できるという理由で、病院へ移送できるということ??

身体検査に対して直接強制できても、どっかに連れてくことに対しては直接強制できないのでは??
22：ari：2010/12/27(月) 00:42:04: >>20

手元に資料がないので不確かですが

ここの論点は
根拠として、令状の効力っていうか、必要な処分(222→111??)として認めるか、じゃないかな??
23：F＠軽井沢：2010/12/27(月) 01:15:32: >>21
>>それだと身体検査令状説(?)もしくは併用説にたつと当該令状が直接強制できるという理由で、病院へ移送できるということ??
んー、身体検査令状説の場合は帰結が別になる、ということはないと思う。

>>20の書き方が誤解を招くものなんだったんだけど、

『たしかに、身体検査では132条によって強制連行ができる。
しかし、強制採尿は捜索・差押だから、132条の準用はない。』

というのは正確じゃなくて、

『たしかに、【裁判所による】身体検査では、132条によって強制連行ができる。
しかし、問題となる強制採尿は【捜査機関による】捜索・差押であり、222条1項が132条を準用していない。』

というべきだった。
つまり、捜査機関が行う処分である以上132条の準用は身体検査令状説によってもありえなくて、捜索差押令状でも同様に問題になるはず。

裁判所による強制採尿では、身体検査の性質を持つとする説に立つ場合、わざわざ令状の効力として強制連行を認めようとするまでもなく、132条で強制連行を認めることが当然に可能ということになるはず。

>>身体検査に対して直接強制できても、どっかに連れてくことに対しては直接強制できないのでは??
基本的にはそういうこと。あくまで強制採尿という処分の特殊性から、実効性などを理由として、特別に強制連行を認める、というにとどまるんだろうと思う。

ちょっと自分の考え方がわかりやすく表現できているか自信がないので、わかりにくい部分があったらまた指摘して。
24：F＠軽井沢：2010/12/27(月) 01:21:14: >>20
俺の理解では、仮に令状の効力として認められないとした場合、
｢必要な処分」を根拠とすることによっては、強制連行を認めることはできないからこそ、
令状の効力として強制連行を認めるべきなのではないか、
という問題意識が出発点なんだろうと思います。

もちろん、｢必要な処分｣として強制連行まで認めるという説もあるようだけど、それならば確かに説明が楽だよね。
だけど、判例は222条1項→111条1項を根拠としていないということは、
上の問題意識があるからなんじゃないかなあ。
25：F＠軽井沢：2010/12/27(月) 01:22:23: 訂正↑>>24は、>>20ではなく、>>22に対する返答です。
26：ari：2010/12/27(月) 01:35:35: >>24

前期のしみず先生の授業では、
必要な処分として連行するのは原則その場で行う捜査
逮捕に伴う捜索差押えとか??

令状の効力でするのは原則その場ではできない性質の捜査
→だからこそ令状審査で移動も考慮してるはず

って仰っていた覚えがあるよ
27：Ｗ：2010/12/27(月) 01:36:39: >>22
俺もＦと同じ考えだ。
必要な処分（111条）を見ると、これによって強制連行を認めるのは条文解釈上無理がある。
だから、判例は令状の効力として強制連行を認めることはできないかって考えたんだと思ってる。
確か、この前復習したときにこのように理解したんだけど。
話、ずれてないよね？
28：F＠軽井沢：2010/12/27(月) 01:40:11: >>26
それは俺も覚えてる。病院への強制連行は令状の効力として、
病院に着いた後にトイレに籠城しちゃって出てこないときにトイレのカギを破壊するときは、｢必要な処分｣による、
というような説明だったかな。

ところで、>>26と>>24は、矛盾しないとおもうんだけど、なんか変なところあるかい？
矛盾点があれば、もうちょい具体的に書いてもらえればと思うんだが…。

あ、あと名前はなるべく避ける方向でお願いします…＾＾；
29：ari：2010/12/27(月) 10:56:28: 身体検査令状で当然強制連行できるっていうのはしっくり来ないけど
その場でできるものではないから解釈踏まえて令状の効力として認めるのかなー

222→111に対する批判は、具体的には111は対物の強制処分を予定しているものであるから、対人の強制処分は認めるべきではないという考え方ですね
30：ari：2010/12/27(月) 11:21:28: 被疑者の弁護人せんにんけんはみとめられます。
根拠憲法３４条前段、刑訴法３０条

自習室さむい！！たいぴんぐがー。
31：Ｗ：2010/12/27(月) 12:41:54: >>30
俺も昨日確認したから書き込もうと思ったのに先を越された＼(^o^)／
今日は確かに自習室寒いｗｗ
有斐閣アルマ（第3版）ｐ48に刑訴法と憲法の対照表みたいのがある。
32：F：2010/12/27(月) 20:31:50: >>29
そういうことであってると思うよ。

明日答練するなら、午後がいいっす。
33：ari：2011/01/04(火) 09:19:40: help!!
ケータイ忘れました
今日のとうれん何時から？？
34：Ｗ：2011/01/04(火) 09:33:10: >>33
あけおめ！！
新年早々携帯忘れか＼(-o-)／笑
一応、俺のメモだと16時ってなってるよ！
35：ari：2011/01/04(火) 09:37:43: 了解っ!!(｡･ω･)ﾉﾞ

ありがとー★
36：ari：2011/01/05(水) 22:50:06: 訴因変更の可否の基準
○巻論文
公訴の提起ついこうと訴因（４）に詳しく書いてたよ！
37：ari：2011/01/06(木) 15:25:22: 違法収集証拠排除法則について
H15判決のときの判例をみると
「本判決は、違法な第一次証拠の証拠能力と派生証拠の証拠能力を一体視する立場を採用せず、…
関連性や重要性の要素を総合的に考慮して、証拠能力の有無を判断するという立場を採ったものと考えられる」

とかいている。

ってことは、
判例は、証拠と証拠だけをみて考えてるんじゃなくて、その間の捜査の違法性も鑑みて判断しているってことになると思われる。

授業でやったのは学説ってことなのかねー？？
38：ari：2011/01/12(水) 20:46:29: じぇんとるまん先生から伺ったお話をまとめてみるよー！

★　捜査の機会における写真撮影について
　捜索差押の際に他人のものを撮影した場合、それは許される？？
　許されるとしたら根拠は？？

　あえて他人の物を撮影　→　屋内とかだったら違法
　捜査の一環として
　　　↓
　①　証拠価値を保全するための撮影に、第三者が勝手に写りこんできた　→　222・111　必要な処分
　②　捜査の適法性を確保するための写真撮影に写った　→　強制捜査に付随するものとしてみとめられる。

①　について
　必要な処分　とは、捜索・差押の目的を達するために邪魔するやつを排除してあるべき状態にする　って感じの概念。
　こんかいは第三者が勝手に邪魔してきたのであって、目的を達するには、そいつを移さないとならなかった。
　ので、必要な処分として許される

②　について
　捜査の適法性を証明するための写真撮影に、第三者のものが写りこんだりすることは予測されている。
　令状に評価されている権利侵害といえる
　強制捜査に付随するものとして許される

参考　やす・とみー　P153
39：ari：2011/01/12(水) 20:51:12: ★　余談
・　ボストンバック事件
　夫の所持品を捜索・差押
　→　判例は「場所」に対する令状の範囲内として許容
　→　これは、「必要な処分」として、本来家にあるべきものを夫がもって捜索差押を邪魔したから、その妨害を排除して、
　　　あるべきものをいったん家に戻して、差押したんだと考える

・　包括差押
　判例　令状の効力として　全てのフロッピーの差し押さえ認めた
　酒巻　令状の効力として差し押さえられたのは、被疑事件に関するもののみ
　　　　その他のものは、「必要な処分」としてなされた
40：ari：2011/01/12(水) 20:54:14: ★　違法性の承継の枠組みについて

違法の重大性　と　排除の相当性
同一目的・直接利用を判断するのは、排除の相当性。

違法の重大性では、憲法違反か法令違反か　を判断

排除の相当性では、因果性や違法の重大性、証拠の重要性、有意性、事件の重大性等を判断
　因果性のないように　同一目的・直接利用がはいっている
41：ari：2011/01/12(水) 20:56:22: ★　最判H15判決について

逮捕　→　尿
　　　　鑑定書　→　覚せい剤

違法の承継　　毒樹の果実

あくまで毒樹は証拠。
42：ari：2011/01/12(水) 20:58:45: ★　別件逮捕

本件基準説と別件基準説について

　①　捜査官の意図
　②　逮捕の理由と必要性

②のみ考慮するのが別件基準
①②を考慮するのが本件基準

なので、逮捕の理由と必要性がなくなれば、本件基準もそこから違法になる
43：ari：2011/01/12(水) 21:00:41: ★　破門状について
破門状はうさんくさいもの。信用性は低い。
なので、他の証拠　示談書とか、示談金の振込み記録とかと合わさって初めて、逮捕の必要性を低下させる事由となる。
44：ari：2011/01/12(水) 21:05:36: ★　自白と派生証拠
任意性説に立つ場合、319条1項で証拠能力が否定されても、自白自体は違法とはならない。
としても、
任意性が否定されている場合は、たいてい捜査とか自白の採取過程に違法がある。
なので、
その違法を指摘して、違法収集証拠排除法則によって、派生証拠の証拠能力を否定できないか考える。

ほっぺはたいて、自白証書作って、覚せい剤差し押さえた場合。
頬をたたく　→　拷問ではないけど、捜査の相当性は逸脱しているから違法（？）
自白調書　→　第一次証拠
覚せい剤　→　第二次証拠　でも、違法は重大じゃないので排除はされないと思われ。
45：ari：2011/01/12(水) 21:06:35: なにか疑問質問至らない点、足りない点あったら、書き込みお願いします！！

(｡･ω･)ﾉﾞ
46：ari：2011/01/12(水) 21:15:55: おもいだし書き込み
★　訴因変更の可否
基本的事実同一説
判断枠組みは、共通性　＋　非両立性
非両立性を用いた最高裁判例　（やすとーみP271 ）は５件。
いずれも、旧訴因と新訴因の構成要件が異なる事案。
犯罪が変わって構成要件がまったく違う場合には、基本的事実が同一なんていえないから、非両立性をもちいたのでは？？
　→　ってことは、非両立性を使うのは、
　　　　旧訴因と新訴因の犯罪が異なる場合
　そうじゃないときは、基本的事実同一性の部分で処理しましょー。
47：ari：2011/01/12(水) 22:36:28: さらに　おもいだし追加
★　違法収集証拠排除と自白法則の検討順序

なにを重視するかでことなる。
明文の規定　自白→違法収集証拠
効力　　　　違法収集証拠　→　自白
48：F：2011/01/13(木) 01:22:24: GJ！
49：Miz：2011/01/18(火) 01:15:09: ariさんに追加。
別件逮捕であればいつから身柄拘束が違法になるのか。
T先生によれば、
別件逮捕であった場合、
拘束当初にさかのぼって違法となり、
その間に得た証拠は排除される、とのこと。

しかし、それはあくまでも拘束下の態様や、
捜査官側の意思から読み解いて
初めから別件逮捕だったのではないかと
推測することができるから、らしい。

そうすると、当初は別件をもっぱら取り調べる目的・態様であり、
少し経ってからその身柄拘束を利用して
本件ばかりを取り調べた、というような事情が証明できれば。
本件へと捜査が移った時から身柄拘束が違法になる。
ゼミの問題だと、たとえば勾留延長を契機に違法となる、
というような考え方もできるそうです。

浦和地裁？がそんな考え方なのかな？
50：Ｙ：2011/01/23(日) 18:58:01: 【１月２２日にやった演習の平成２１年過去問について】

１　作為の共同正犯との起訴に対して、不真正不作為犯の幇助犯を認定する場合の訴因変更の要否が問題となった下級審裁判例として、

　名古屋高判平18.6.26

　があります。参考までに。

　この判決は、

　「共謀の存否、作為犯における作為の存否などから、不作為犯における作為義務の存否、作為義務違反の存否などに移行することになり、被告人の防御方法が抜本的に修正を余儀なくされることは明白である」

　と述べて、訴因変更が必要という結論を導いている。

２　審判対象の画定という見地から、「罪となるべき事実」の特定・明示に不可欠な事実かどうかを考えると、

　「罪となるべき事実」＝刑罰法令各本条における犯罪の構成要件に該当する具体的事実（最判昭24.2.10）

　つまり、
　・刑罰本条の構成要件該当事実
　・違法性・有責性の事実
　・処罰条件を充足することを示す事実
　また、
　・未遂・予備・共犯などの修正形式
　・犯罪の日時・場所・方法等
　も具体的に示す（「つまり」以下Ｔレジュメ）

　ってなってるんだけど、どこまでが罪となるべき事実の特定・明示に不可欠な事実なのかね？

まとめてみたけど、結局、「不可欠」かどうかの基準が分からんぷーだわ。ｽﾏｿ
51：Ｙ：2011/01/23(日) 19:04:10: 【メモ】

縮小認定の場合に訴因変更を不要とする結論の理由づけ

①　縮小された事実も、当初訴因で黙示的に予備的訴因として主張されている
②　事実が大小関係にあり、被告人の防御が、包含関係にある縮小事実にも及んでいる
52：ari★：あぼーん: あぼーん
53：ari：2011/01/24(月) 15:35:43: 先生のなまえを書いてしまったΣ(･ω･;|||　いかんいかん

再掲
明日の２時１０分アカデミーコモン１０階でＴ先生に質問大会が開催されることになりました！

参加者の方は手を挙げてください　(｡･ω･)ﾉ
54：F：2011/01/24(月) 17:01:06: ノシ
55：Ｙ：2011/01/24(月) 20:25:43: ノ

>>54
なんで手振ってんのｗ
手を挙げてって言われてるのに。
56：ari：2011/01/25(火) 17:11:47: 参加してくれてありがとー☆

６時くらいからまとめをあげていくので、よかったら添削してください！

(●´ω｀●)
57：ari：2011/01/25(火) 19:18:20: ながくなったからメールでおくるねー！
58：ari：2011/01/25(火) 19:47:45: ついか

★　共同被告人の自白（311条２項３項　と　憲法37条2項　）について
３項は被告人の反対尋問権を規定する憲法37条２項に由来するもの。
311条3項によって、共同被告人に反対質問をすることができるとしても、被告人は供述拒否権を有し(憲法38条1項、法311条1項）また、被告人はあくまで任意に供述するのであるから（311条2項）、反対質問が奏効しない場合もある。
　そうすると、反対質問が効を奏しなかった場合が考えられる。そのため、憲法37条2項の手続保障が及んでいない供述について、証拠能力がみとめられるかが問題となる。
59：F：2011/01/25(火) 21:18:55: おつかれさん。

1頁目一番下
『今回、他の疎明資料によって差押できた、などとして、密接性を否定していることからすると、
【密接関連性】は事実判断ではなく、法的評価の問題といえる。』

これでも内容的に間違いではないけど、あの場で事実判断か法的評価か、について議論されていたのは、
【密接関連性があるか】ではなく【直接利用といえるか】でした。一応。
60：ari：2011/01/25(火) 22:15:08: >>59
ありがとう！

密接関連性は広義過ぎました(>_<)

ちなみに、
同一目的・直接利用について
裁判所が判断する事項であるから、いずれも法的評価である
という話だったと思うんだけど、あってるかな??
61：F：2011/01/25(火) 22:52:38: >>61
>>裁判所が判断する事項であるから

そういう話はなかったと思います。
62：ari：2011/01/25(火) 23:17:15: >>61

勘違いすみません(ノ_・。)
63：Ｙ：2011/01/26(水) 15:12:36: >>60-62

直接利用関係を、①事実を捉えて判断するのか、②法的評価を加えたうえで判断するのかという点についての話だよね？

裁判所が判断する内容、方法がどのようなものであるかというと、平成１５年判例は、「法的評価」を加えて判断してるよねっていう話はあったよ。

その話？
64：Ｙ：2011/01/26(水) 15:21:36: >>63

もう少し丁寧にいうと、

平成１５年判例は、
窃盗を被疑事実とする身柄拘束と、覚せい剤事犯を被疑事実とする身柄拘束は、
同一目的とはいえず、直接利用も厳しいと判断してる、
という点から、直接利用を、法的評価を加えたものを比較することによって判断してるよね、ってこと。

窃盗の被疑事実で連れてきて、
見た目から覚せい剤やってる感が半端なく出てて、
お前覚せい剤やってるな、尿出せ、

ってなってるわけだから、
純粋事実的に見れば、明らかに先行手続を直接利用して採尿してるじゃんってなるけど。
65：Ｙ：2011/01/26(水) 15:27:05: あと、僕は

強制処分かどうかの判断基準で、
「①相手方の意思に反し、②重要な権利利益の制約があったかどうか」という規範の後に、①の下位規範を立ててたけど、

「①相手方の明示または黙示の意思に反して」

にします。こんな便利なワードがあったことをすっかり忘れてました。

参考までに。
66：F：2011/01/26(水) 18:35:00: >>63-64　そう、そこの話。
あれは最高裁が直接利用でないとは明言していない以上判例の立場はわからなくて、
もしあの事案で直接利用ではないという百選№67解説のような意見があるとすれば、
それは法的評価を加えたうえで言っているのだろう、という程度の話だったのではないか、ということです。

裁判所が判断するから法的評価であり純粋事実のレベルではない、という理論の流れはでてなかったなあ、と。

>>65
いただきます。
67：ari：2011/01/26(水) 21:49:28: 共同被告人の自白について
被告人　Ｘ　共同被告人　Ｙ　両者は別々に審理されています。

被告人が黙秘していて、ＹがＸの公判で証人として供述した場合。
Ｙは検察官に対してはぺらぺらしゃべったけど、弁護人の反対尋問には自己負罪拒否権行使した場合は、
（共同被告人も「被告人」だから、証人であっても、黙秘権と自己負罪拒否権は保障されているよね。
　実質は無視するとして。）
この場合、反対尋問が功を奏した範囲で証拠能力認める　って結論でいいかな？

被告人の反対尋問権が十分に行使されていない供述については、憲法３７条２項の保障がないからってことで。

通常、共同被告人の公判供述の証拠能力が問題となるのは、共同審理されてる場合だから、分離された場合も同じに考えていいのなーと思い質問した次第です。
68：ari：2011/01/26(水) 21:58:58: うえのは、共同被告人は被告人の反対質問に弓術拒否権を行使し反対質問が現実に効果を上げなかった場合には、
共同被告人の供述を被告人に対する関係で証拠とすることはできない　とする説にたっています★
69：ari：2011/01/26(水) 22:10:37: かなり前、被疑者から捜査機関が接見内容を聞くことは接見交通権を侵害するかって話をしたきがするんだけど、

刑訴法３９条１項の趣旨からすれば、
「立会人なくして」は捜査機関が立ち会わないのみならず、
およそ接見内容について捜査機関は知ることができないとの接見内容の秘密を保障したものといえ
被疑者らから接見内容を聴取することは弁護人の接見交通権を侵害し違法である。

だそうです。鹿児島地判平成２０年３月２４日

一応の報告でした
70：F：2011/01/27(木) 18:45:07: >>67
>>（共同被告人も「被告人」だから、証人であっても、黙秘権と自己負罪拒否権は保障されているよね。)
自己負罪拒否権があるというのは、｢被告人だから」というわけじゃなく、どんな証人であっても認められてます(憲法38条1項、刑訴法146条)。

ただ、審理を分離すると、完全な黙秘権は保障されなくなるんじゃないかね。

個人的なイメージとしては、黙秘権は自己負罪拒否権よりも広いイメージで、
一般的には自己負罪拒否権のみが憲法上保障されている一方で、
『被告人』という立場ではより広い供述拒否権である黙秘権が法律で規定されているということだと思います。

そして、核心部分である自己負罪拒否権の部分は、証人に課せられる証言義務の射程外なんだと思います。
だけど、その外側の範囲である黙秘権部分は、証人に課せられる証言義務と衝突します。

だからこそ、分離することで黙秘権をひっぺがして、証人にするんだと思います。

従って、黙秘権がない以上、反対尋問権は証言義務によって常に保障されることになるはずなので、
「反対尋問が奏功した範囲で証拠能力を認める」などという限定をかける必要はないんだと思います。

以上から、黙秘権の有無の点で、共同審理と分離審理で同じに考えられないと思うんだけど、どう？