執行・保全法　１～７回　いろいろ

1：F：2010/11/21(日) 11:42:51: あれこれ語ってみる感じで。
2：F：2010/11/21(日) 11:57:37: 請求異議訴訟について

＜１＞
性質は、執行力の排除を求める形成訴訟。

＜２＞
場面と主張内容は、
・給付判決を経た債務名義にイチャモンつける場合(35条1項)
　├①基準時後の(実体法上の)債務消滅事由を主張
　└②債務名義の成立についての手続き上の事由(＝再審事由とか)は、だめ。

・給付判決を経ない債務名義(ex:執行証書)にイチャモンつける場合
　├③執行証書成立前後の(実体法上の)債務消滅の主張ができる。
　└④執行証書成立の手続き上のミスも主張できる。

＜３＞
③④の具体的な中身としては、レジュメ44頁の、
「抗弁に対する現行の答弁記載例」が④手続上の事由の主張で、
「同　原告の再抗弁記載例」が③実体法上の事由の主張、
と考えられる。

ってことであってるのかどうなのかなんなのか。
3：F：2010/11/21(日) 12:09:38: 請求異議訴訟について（その２）

請求原因について

(A)給付判決を経た債務名義にイチャモンつける場合(35条1項前段)
　　├①債務の特定
　　└②債務消滅事由(弁済しますた、とか)

(B)給付判決を経ない債務名義(ex:執行証書)にイチャモンつける場合(35条1項後段)
　　└③債務の特定

35条1項前段と後段で、請求原因は以上のように異なってくる。
前段(A)は、給付判決があって当然手続的に有効に債務名義が成立しているから、
その執行を排除するには、①のみならず②債務消滅事由の主張が不可欠となる。
(レジュメ42頁下のボックスをみる限り、そんな感じがする)

一方、後段(B)は、③債務の特定のみでOKのようなわけだが
・・・この違い、どう考えたらいいのかねえ。

イメージとしては、請求異議訴訟は債務不存在確認に類するという話ではあるが、
（B)はたしかに債務不存在確認訴訟にすごく近いのに対して、
（A)は給付請求に対する基準時後の抗弁であるともいうことができて、
だから②が必要なのだ、とか・・・。

なんか、この違いに意味あんの？
4：F：2010/11/21(日) 12:14:37: >>2
の＜３＞はそれであってるくさい。
5：Ｙ：2010/11/21(日) 13:00:56: >3
>35条1項前段と後段で、請求原因は以上のように異なってくる。
>前段(A)は、給付判決があって当然手続的に有効に債務名義が成立しているから、
>その執行を排除するには、①のみならず②債務消滅事由の主張が不可欠となる。
>(レジュメ42頁下のボックスをみる限り、そんな感じがする)
>
>一方、後段(B)は、③債務の特定のみでOKのようなわけだが
>・・・この違い、どう考えたらいいのかねえ。

後者の場合って、債務名義の成立について争っているんじゃない？
請求権の存在または内容についての異議ではないから、
債務消滅事由が要らないと思うんだけどー。

つまり、裁判以外の債務名義であっても、
それにかかる請求権の内容についての異議を主張する場合には、
①債務の特定のみならず、②債務消滅原因をも主張する必要があると思うのですよ。

どなんすかね？
6：Ｙ：2010/11/21(日) 13:07:44: レジュメp.63
「（３）その他」のとこの
執行抗告の申立書の提出を抗告裁判所にすると、
原裁判所に移送されず、却下されると解する理由として
「執行妨害者に妨害のための手段を与えないため」
ってのが挙げられてるけど、
これは、移送されないって運用が執行妨害対策になってるって意味？

執行妨害者としては、原裁判所に申立書を出せば執行妨害できると思うんだけど、
上の理由って理由になってるの？
7：F：2010/11/21(日) 13:48:38: >>5
>請求権の存在または内容についての異議ではないから、
>債務消滅事由が要らないと思うんだけどー。

これももっともなんだが、どうも後者は③債務の特定のみで良いらしいんですわ。
まあ、根拠は俺の講義ノートなんだが…。

『
P43　請求異議訴訟について
請求異議訴訟と債務不存在確認訴訟は似ている。
この点、債務不存在確認訴訟の請求原因事実
├１　債務の特定
├２　確認の利益
└（３よって書）

執行証書についての請求異議訴訟の場合も同様に考えてよいが、
請求異議訴訟の性質は形成説と考えるとすると、それは方が認めた訴訟ということになるから、
訴えの利益は問題ならないということになるので、
債務名義の特定のみでOK
』

これは35条1項後段の話だが、35条1項前段も同じように考えるのはさすがにおかしい気がするのだよ。
結局後段の場合は債務消滅事由の主張が再抗弁にあって、
前段の場合はP42によれば請求原因事実にある、と。

それと、
>>後者の場合って、債務名義の成立について争っているんじゃない？
についてだが、レジュメによれば、
原告は請求原因事実として債務名義の特定を挙げたのみであって、
被告の抗弁に対する答弁で債務名義の成立について、
再抗弁で債務消滅の主張をしていて、
結局両方の事由を主張しているように見えるのだよ。

だから、｢債務名義の成立についてのみ争ってる」とは捉えられないんじゃなかろうか…。
8：F：2010/11/21(日) 14:06:32: >>6
妨害手段が一個減るっていうだけじゃないっすか？
それはそれで理由になってないわけじゃないんじゃないかと。

ないないない。
9：Ｙ：2010/11/21(日) 14:15:53: >>7
ぼくはアルマ（第２版補訂）p.70-71を読んで、
5で書いたようなことを考えたんやけど、

消滅原因が再抗弁になるってんなら、
「債務名義の成立についての異議」とはいえないねー。
あくまで攻撃防御方法の態様の違いにすぎないって理解でいいんとちゃいます？

なぜ請求原因でいう必要がないかってとこが分からんのよね。
今んとこ僕も分からん。
10：Ｙ：2010/11/21(日) 14:55:13: （民執かーらーのー民訴演習10回）
レジュメp.78
「（３）換価の準備　ア　不動産の滅失等による強制競売の手続の取消し」
のとこを読む限りやと、
先週の民訴の課題の、参加の利益の話で、
この取消しがなされうることで差押債権者に事実上の影響があるといえそうやね。
11：F：2010/11/21(日) 16:41:23: >>10
たしかに（゜∀゜）
12：Ｗ：2010/11/21(日) 18:27:08: 昨日の自主ゼミで言ってた平成18年の判決の話、レジュメのｐ63のところで思いっきり書いてあるね。不勉強であった＼(-o-)／
13：Ｙ：2010/11/21(日) 19:01:51: >>12
たしかに。確認した。
14：F：2010/11/21(日) 22:38:16: 過去問難しい。これは泣くぜ。
15：Ｗ：2010/11/21(日) 22:58:04: 過去問、記述は半分くらいしかちゃんとできなかった＼(^o^)／
条文の読み込みをせねばと思ったよ。。。
16：Y：2010/11/21(日) 23:54:23: アルマ（第２版補訂）p.86にあるんやけど、
（債権者に対する）第三者異議の訴えと（債務者に対する）目的財産に関する訴えとを併合できるという話について、条文ありました。
38条2項。
通常共同訴訟です。
民事訴訟と執行段階の訴訟の併合に違和感があるのは拭えないけど。
管轄もどうするのか結局よう分からんし。
前者は、執行裁判所（38条3項）、後者はふつーの裁判所。
まぁ執行裁判所もふつーの裁判所なんやけど。
17：F：2010/11/22(月) 01:36:30: >>16
ナイス補完！そこにしびれる憧れるぅ！

過去問の解説は条文間違えすぎだと思うんで、注意が必要だぜ。
18：Ｙ：2010/11/22(月) 09:17:06: >>17
民訴208条って何だよなｗ
当事者の死亡による訴訟手続の中断は124条1項1号。
19：Ｙ：2010/11/22(月) 10:02:49: 「公正証書の公正の効力・・・はある証書の証拠力のレベルの問題であるから、貸金債権の発生要件である事実についての立証責任の所在を変更するものではない」

これは、解説を読む限りではとっても当たり前のことを言ってる気がするんやけど、問題の意図は何？

公正の効力についての正しい理解を問うてるの？
20：Ｙ：2010/11/22(月) 10:07:15: 強制競売の申立てをする債権者が、執行文の付与を申し立てる先は、

○　事件の記録のある裁判所の裁判所書記官

×　強制競売の執行裁判所の裁判所書記官

（民執26条1項）
21：Ｙ：2010/11/22(月) 11:21:45: なんだよ38条2項０８年に出てんじゃん。あれ重要なのか。
22：Ｙ：2010/11/22(月) 11:43:00: 結局、なぜ既判力の基準時の規定（35条2項）が民執の中にあるの？

執行の場面でしか問題とならないわけではないんだよね。なじぇ？
23：F：2010/11/22(月) 13:34:12: >>19
当たり前と思ってる人には当たり前にしか感じないんだからそれでいいんじゃなイカ？

>>22
つ【注意規定】
24：Ｙ：2010/11/22(月) 13:46:25: >>23
冷たいなー。
公正証書には公正の効力があるから、
それが貸金の交付についての立証責任に影響しうるかって問題なんでしょ？
どの部分が影響しうるか問題となりうる部分なのかさっぱり分からんだよ。

注意規定ってのは、
「民訴法上は規定ないけど当然だと考えられていて、
それを執行法ではわざわざ注意的に規定している」
って意味？
25：F：2010/11/22(月) 14:06:33: >>23
ん？つまりこの問の問題意識は、公正証書によって債権の存在が推定されるんじゃないか、
というところにあるんだろう？
債権の存在を基礎づける要件の立証責任に影響するんじゃないか、というのが問題になってる、ということでいいんじゃないの？
もうちょい引っかかってる部分を説明してくれればありがたい。

あと、総研から
『…既判力はこの時を基準として生ずる。このため、口頭弁論終結時は判決書の必要的記載事項とされており(253条1項4号)、請求異議事由に関する民事執行法35条2項はこの断りを裏から表現していると言える。』
ということで、規定はないわけじゃないと思ってて、民訴法上と民執法では同じことを別の表現を用いて規定しているにすぎない、という感じだと思うよ。

まあ、注意規定ってのは正しくないな・・・。
26：F：2010/11/22(月) 14:09:26: ついでに俺からも…

「債務名義である確定判決を取り消す再審判決の性本が執行裁判所に提出されたが、
それは買受人の代金納付後だった場合、差押債権者は失権するが、
34条3項によれば、他の債権者への配当は行われる。」

ってことらしいんだけど、差押債権者が失権するというのは、どの条文見ればわかるのかな？？？
27：Ｙ：2010/11/22(月) 15:55:06: >>25
権利が推定されるのかってとこにあるのか！
何の「影響」かがふわふわしてただよ。
その表現納得。

253条1項4号もあるのね。納得。

>>26
「性本」ですか。Ｆパソは昼間からエロいですわね。

34条3項って執行文付与に対する異議の訴えの管轄の条文じゃないか？
これを根拠に他の債権者への配当が行われるってどういうことだ？

84条3項のことか？条文読む限りでは差押債権者は含まれなそうやけど。
あとは、39条１～６号の文書が提出されれば強制執行が停止されるってのが根拠となりうるかね？

執行・保全法 １～７回 いろいろ