雑談 - 1229588616 - したらば掲示板

572：デミオ：2012/06/14(木) 03:12:00: >>571

お答えします。

デミオさんに質問。
＞①「従前からP87の定義の違法に該当してるよね」　>>443
＞②「前半で言及している違法性は、対象を刑法に限定していないよね。これは、P87の違法性と同じ概念の説明ではないか」>>349
「前半部の違法性（＝一般的違法性）」>>475
＞③「昔も前も違法行為だと書いた。違法性の質や量が変わったなどと書いていない」(>>475)

＞①～③はデミオさんが言ったことですよね?

そうです。

＞仮にそうだとすると、違法DLは今なお「一般的違法性」のままであり、「刑罰という制裁に相当する程度の違法性」に達したとは言えなくなります。

「一般的違法性」は「刑罰という制裁に相当する程度の違法性」を包含する概念ですから、「一般的違法性」であるからといって、「刑罰という制裁に相当する程度の違法性」を否定することにはならないでしょう。

＞刑法本上、そのような行為に対し刑罰設定することは許されません。
＞ヤフー記事を矛盾なく説明するには、デミオさんの「違法」概念を改める必要があると思うのですが、如何でしょうか？

改める必要は無いと思います。

＞それと、今でも姦通＝違法性なしと考えていますか？

>>444>>445>>446>>448の議論より、法秩序において行為規範で禁止されている行為ではなく違法性なしと考えています。正義さんが>>517で引用された内田本にも、「直接定めた明文の規定はない」と明記されています。

＞私は>>552等で示した通り、姦通＝社会倫理に反し法益を侵害する行為と思います。
＞また、姦通は
＞＞法秩序において行為規範（「～をしてはならない」とか「～をせよ」）が定められているが、刑罰法規が定められていないもの　>>154
＞にも該当すると思います。

ええと、内田本にも、「直接定めた明文の規定はない」と明記されていますので、行為規範には該当しないと思います。

＞デミオさんの立場に歩み寄っても、一定の違法性は認められると思うのですが、如何ですか?

ですから、その意味では違法性は認められません。ただ、内田本に書かれた「人格権の侵害」を否定するほど違法性無しを確信持っているわけではありません。

＞あと、
＞「刑法以外の成文法でも、そこに書かれている行為規範に形式的に違反する行為は違法性を推定できると思います」(>>348)

＞これはデミオさんの言ったことですよね?

はい。

しかし、下記、特に「成文法制定前に違法判断が行われていること」が論理飛躍です。

＞これは刑法以外の成文法でも違法推定を認めた発言です。
＞違法推定を認めた以上、その論理前提として、成文法制定前に違法判断が行われていることが必要になります。

＞成文法の法文＝違法と判断された行為を類型化したもの　と考えるからこそ、
＞成文法の法文に該当すれば違法性が推定されるのです。