雑談 - 1229588616 - したらば掲示板

552：マサヨシ：2012/05/31(木) 01:02:25: 刑法本をめぐる問題については、ほぼ結論が出たと思われるので簡潔に纏めておきます。

・成文法の法文の違法推定
これを認めるならば、条文制定に先立って違法判断がなされていなければならない。
だからこそ、条文に該当すれば、違法性阻却事由の存否という消極的方法によって違法性を確定できる。
他方、違法推定を認めない場合、条文制定前に違法判断はなされていないことになる。
従って、条文に該当しても、当該行為の違法性を積極的に基礎づける必要がでてくる。

前者の立場を表明しながら、同時に後者の論理を展開するのは、完全な矛盾言動。
刑法本を持ち出すまでもなく、単純な論理の問題として間違っている。

・姦通の違法性
「配偶者以外の異性と性的関係を持つのは、配偶者にとって許しがたい裏切り行為である」（内田112p）
また、そのような行為は、「身分権という一種の人格権の侵害」と捉えられる（同24p）。
従って、姦通に一定の違法性（社会倫理違反＋法益侵害）ありと考えるのが自然です。
もちろん、刑法と同様、違法性を正当化する事情がある場合はこの限りではありませんが。

規範違反の側面に注目し、姦通を
＞法秩序において行為規範（「～をしてはならない」とか「～をせよ」）が定められているが、刑罰法規が定められていないもの　>>154
と考えることもできます。

姦通は(家族)法秩序において、「してはならない」と定められているのです。
これに違反した場合、相対的離婚原因となるほか(民法770条1項2号)、相手方に慰謝料を請求できます(民法709条、710条)。
ちなみに、「配偶者からの慰謝料を認めるのは、大審院以来の一貫した判例である」(同24p)。

・法秩序違反
前述の通り、「成文法に形式的に該当しない行為であっても法秩序違反と判断される行為」は存在する。
新規立法プロセスでは、実質的に違法と判断された行為を類型化し、成文法という形式で表現するという手順をふむ。
実質的に違法と判断された行為が、その時点で既に他成文法の法文で禁止されているとは限らない。

結局、デミさんの中心的主張
＞「法秩序に違反すること」をどう解釈するかです。本ではこれ以上の説明が見当たりませんが、成文法の法文で禁止されている行為と解釈するのが自然だと思います。>>178
＞刑法本によると、当罰的行為は、法秩序に反すること、つまり成文の法文で禁止されていることが必要条件であり、>>213　　　　　　
＞議論の焦点は、当罰的行為の必要条件である違法性に形式的・類型的判断は含まれるか否かですね。
デミオ：含まれる。　　　　　…　他多数
は全て誤りです。

>>153以降でなされた、誤った理解を前提とする論理展開は、全く意味をなしません。
もちろん、最大論点や議論の焦点をきちんと提示し、「刑法本に基づいて話す」というスタンスを表明されたことは評価できます。
これによって客観的検証が可能となり、議論を通じて誤りが明確化されました。