行政　第１４回　国賠２条関連

1：F：2010/12/23(木) 20:41:49: １．｢公の施設｣の解釈について
当該営造物が｢公の｣ものであることの判断基準はどう考えるべきか。たとえば民間の幼稚園の遊具に「公の」営造物性が認められるかどうか、地方公共団体の責任追及について、１条で規制権限不行使を追求するしかないのか、それだけでなく２条責任をも追求できる場合か否かの判断をどうすべきかが疑問。

２．瑕疵判断における判断基準の３要件について
①危険性の存在、②予見可能性、③回避可能性のうち、主観的な要件である②について、どのように判断すべきか。てゆーか、｢瑕疵の有無」という客観的判断のなかに主観要素を入れるとか、なんなの？

３．国賠２条と消滅時効について
｢加害者を知った時」の解釈については、当該損害が｢公の営造物」の設置・管理の瑕疵によって生じたことが分かればいいのか、さらに管理を怠った管理担当者の存在まで知る必要があるのか。それとも、公の営造物関連の損害であることが分かった時点で、管理担当者の存在も当然にわかる状態になった、と考えてよいのか。

４．「瑕疵」の判断基準定立の論理構成をどうすべきか。
【瑕疵→通常有すべき安全性の欠缺→その判断は具体的・個別的に判断→３要件】というのはわかるのだが、【→】部分に入れるべきそれぞれの理由付けをどう書けばいいのかが定かでない。
2：Y：2010/12/25(土) 12:11:11: 2 について

昨日の授業を聞いた限りでは、瑕疵概念について学説が３つあり、
①営造物瑕疵説（N他少数）
　　では、主観要素（予見可能性、回避可能性）を考慮する余地無し。
②義務違反説
　　では、主観要素を考慮するものであると考える
③客観説
　　では、よう分からん。
　　客観的に判断するならば、主観要素を考慮すべきでないはずなのに、
　　客観説を自負する学者らは、主観要素を考慮に入れて判断してる。

　　Uなんて、
　　不作為の違法が典型であり、あの４要素（一般的には５要素）を踏まえて判断してる。
　　つまり、期待可能性まで考慮して判断してる。うっひょー

　　N「結局、客観説は、営造物瑕疵説か義務違反説のどちらかになってしまいます」
3：Miz：2010/12/29(水) 19:09:39: お初にお目にかかります。
お世話になります。

１について。
どうも、宇賀420以下を読んでいると、
国又は公共団体が設置・管理している有体物であれば、
「公の」営造物性を認めることができるのではないか？
と思えてきます。
国又は公共団体が設置管理しているもので、
公的な用途をもたないということが観念できないのでは…？
というのが理由でしょうか。

なお、私立幼稚園での遊具による事故のような場合、
本条があくまでもその物的要素に着目した責任追及を
目的としていることからすると、
その遊具が国又は公共団体が設置又は管理することが求められますので、
いずれかを満たさない限り
（たとえば私設の幼稚園を借り上げて市が運営し、
あるいは市が設置し民間に運営を委託している等）、
物的側面からは「公の」という要件は満たさないと考えられませんか？
そして、そのような側面がない限り、後は人的要素による責任として
1条により規制権限不行使を問題としてゆけば良く、
仮に先にカッコ書きのような事情があれば、
物的要素に基づく責任と人的要素に基づく責任が競合し、
あとは民法上の請求権競合論による？
と考えられませんでしょうか。

２についてはいまだ自分もわかっていませんorz
交通事故により赤色灯柱が倒された事例で
授業聞いた感じだと義務違反説と客観説では
結論が同異なるのか様ですが、
なぜ、そしてどう結論が異なるのか、
いまだにわからずじまい…

３について。
実質的に損害賠償請求が可能となった時である、
とする民法上の考え方からすると、
公の営造物による損害であることを知らなければ、
国賠法２条に基づく請求ができることは通常知らないでしょうし、
それを国あるいはどの公共団体が設置・管理しているかを
具体的に知らなければ誰に請求可能なのかもわからない以上、
これらを知らなければ実質的に損害賠償請求が可能とは言えないかと。

ただし、この前の問題のような事情によれば、
弁護士から捜査状況を知らされ、その場で
公の営造物による事故であること、
管理している公共団体に請求をすることができること、
そして管理団体がどこであるかということも知らされた、
という風に読むことはできるだろうと思ったので、
公の営造物による事故であることを知った時に、
同時に管理団体についても知ったと言える、と言いました。
混乱させてしまいましたらゴメンナサイ。

４は（いや、４もだ…）自信がありませんが、
「設置又は管理に瑕疵があるとは、
最高裁によれば目的物が通常有すべき安全性を欠く状態であるとする
一般論を述べている。具体的に対象の施設がそのような状態にあるかは、
国賠法２条の賠償責任が対象物の
物的要素に着目した責任であることからすれば、
個別的、具体的な判断が必要となってくるが、
判例の蓄積により、主に以下の３要件に着目していることがうかがえる。
すなわち、～～～」って感じでつながってます？
4：F：2010/12/31(金) 12:00:53: >>3

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5：F：2010/12/31(金) 12:07:40: >>2-3
実家に行政を持っていってないのであとで検討するですすみません。

とりあえず、>>3の４．については、やはり判例の蓄積として考えるしかないんじゃないだろうか。
論述では｢判例の蓄積として～」という表現は使いづらいんだろうけれども、
判例知識を知ってるぜ、ということをアピールできればいい気がしてきた。

文言から義務違反説(または客観説？)を取る、ということを明確にすれば、そのあとに3要件を出すのはもうしょうがないかと。

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