雑談 - 1229588616 - したらば掲示板

雑談

153：デミオ：2012/02/24(金) 00:10:38: 刑法講義総論新版第２版（大谷實著）を調達したよ。以下単に本と略す。おそらく正義さんの手元にあるものと同じだと思う。
今日入手したばかりで、あまり時間をかけて読んでいないが、正義さんの主張の重要なポイントには誤りがあると思う。

＞無数に存在する「違法有責」と言えば、実定法に拘束されない実質上違法のことである。

「実定法に拘束されない実質上違法」というのは誤り。本では法秩序に違反するものを違法と言っている。
当罰的行為の概念を説明しているところにはこう書いてある。

第１章犯罪論　第一節犯罪の概念　１．犯罪の実質的意義　P87
「刑法においては、高度に有害な行為のうち刑罰という制裁に相当する性質を有するものだけを（犯罪として検討する）対象とするのである。このような行為を当罰的行為という。」
「行為が当罰的とされるためには、まず、その行為が法秩序に違反する行為であることを必要とする。法秩序に違反することを違法ないし違法性という」
「行為者の非難が可能であるという行為の性質を責任ないし有責性という」

本では「違法」は法秩序に違反する行為と本では明言しているよ。実定法に拘束されないものであると解釈するのは明らかに誤り。

正義さんが実定法に拘束されない根拠としてあげている「無数」の解釈については

P95
「構成要件は社会において無数に存在する違法かつ有責な行為を社会通念に基づいて法律的に抽象化・類型化し、犯罪となる行為の形式的な「枠」を提供するものであるから」

つまり、「違法かつ有責な行為」＝インスタンス。「構成要件」＝クラス。無数にあるインスタンスから共通の性質を整理抽出してクラスすることを抽象化・類型化という。P107にも例が書いてあるよ。

「たとえばこれを殺人罪についてみると、殺人は、毒殺、刺殺、銃殺、絞殺など、実際には様々な様態で実行されるのであるが、これを抽象化して「人を殺したもの」（１９９条）というように、類型または提携として規定するのである。」
つまり、殺人罪に該当する個々の違法有責行為は、手段、場所、時間、相手との関係、動機など様々で無数にあるが、構成要件はそれを抽象化・類型化したものということだ。無数といっても、法秩序の外側のものまで対象にしたものではない。

無論、私も法律は素人なので、読み違えている部分があれば指摘してほしい。

※書き込む際の注意事項はこちら

※画像アップローダーはこちら

（画像を表示できるのは「画像リンクのサムネイル表示」がオンの掲示板に限ります）