雑談 - 1229588616 - したらば掲示板

535：マサヨシ：2012/05/23(水) 02:31:49: ＞不倫の違法性については、>>444>>445>>446>>448の議論を参照してください。

上記はデミオさんと法律君との間で交わされた議論であり、デミオさんが私に対して「反論」したものではありません。
しかも当該箇所を拝見すると、デミオさんは姦通を法秩序によって示される行為規範に違反すると考えている　…ように見えてしまいます。

＞第770条の一、二は、既婚者に対する行為規範を定めたものと言えなくもない気がします。　>>445

仰る通り、「不貞行為(悪意の遺棄)をするな」という行為規範を定めたものと考えられます。
従って、不貞行為や悪意の遺棄をすれば、(家族)法秩序によって示される行為規範に違反し、「違法」と評価されるのではないですか？
もちろん刑法と同様、違法性を正当化する事情が存在する場合は除きますが。

ちなみに、法的効果としては両方とも相対的離婚事由となり(770条)、違反者は離婚訴訟において不利な立場に立たされます。
また、不貞行為は不法行為(709条,710条)に基づく慰謝料の対象となり、悪意の遺棄の場合は752条ないし760条に基づく義務の履行を請求されます。

＞なるほどね。私法の場合、当事者同士のお互いの相反する利益に折り合いをつけて、お互いを保護しなければならないので、そうなっているのでしょうね。

民法の規律する当事者同士の利益調整では、私的自治の原則が妥当する　…デミオさんはこれについて「なるほどね」と言っているだけです。
前述の発言や、法律君の下記説明
＞列記の項目の中でその二つだけ「行為規範」に見えるのだと思うけど、民法第７７０条は裁判所に離婚請求できる原因を限定するための条文で、1号～5号の行為を「するな」という条文じゃないです。　　>>446

に賛同していないところを見ると、むしろ違法性ありというニュアンスが強いと思われるのです。
>>444>>445>>446>>448の議論を参照しても、姦通に違法性なしとする見解や根拠は読み取れません。

ちなみに、法は基本的に裁判規範と行為規範の重層的構造を持ちます。
法律は原則的に裁判規範として提示されているが、その前提として一定の行為規範を想定している場合が殆どなのです。
刑法典はその典型であり、大谷6~7pでも詳しく説明されていることです。

程度の差こそあれ、これは私法たる民法にも妥当します。
例えば、第90条は公序良俗に反する行為は無効とすることによって、「反俗行為をするな」という行為規範を設定しています。
もちろん行為規範性が極めて弱く、事実上裁判規範としてのみ機能する条文もあります。
しかし他方で、裁判規範よりも行為規範が前面に出ている条文も存在します。
法律君が挙げた条文はその典型でしょう。

第752条　夫婦は同居し、互いに協力し扶助しなければならない。

社会通念上正当な理由もないのに同居を拒否したり協力・扶助を怠る配偶者は、(家族)法秩序において定められた行為規範(「同居せよ」「協力・扶助せよ」)に違反しているのです。
ただ、同居は経済的利害に直結しにくいこともあり、違反の効果が弱いだけです。
それでも、同居を命じる審判を無視し続ければ、770条1項2号ないし5号の離婚原因となり、その際には有責配偶者として不利に扱われる確率が高くなります。