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402：マサヨシ：2012/04/17(火) 01:53:30: >>392
＞①は誤り。社会情勢の変化などで、成文法によって規制されていない行為が社会倫理規範に違反する状態となったとしても、成文法制定に先立って、法秩序違反や違法との判断がなされているわけでは無い。

8pにあるように、法益保護＝目的、法＝目的達成手段です。
法益侵害(の危険)の存在は、成文法を制定する上で不可欠の前提条件となります。
社会倫理規範に違反する状態になったからといって、それだけで成文法を制定することは許されません(行為無価値or結果無価値を問わず)。

デミオさんは>>397で法益侵害の質・量が変化すると説明されましたが、変化するのは質・量だけではありません。
法益侵害の有・無も時代状況により変化するのです。
社会情勢の変化などで、ある行為に法益侵害(の危険)が新たに認められるようになり、かつそれをすることが社会倫理に反すると判断された場合、その種の行為を規制するため新規立法が検討されるのです。

＞成文法によって法秩序が形成されるのであるから、立法府によって法律が制定され施行されてはじめて、その法律で規制された行為が法秩序違反となる。

成文法の条文に違法推定を認める限り、上記のように解することはできません。
デミオさんは違法推定の内容、成り立ちをどのように理解されていますか。
例えば、鄯～酛の思考プロセスのうち、どこに誤りがあると考えますか？

鄯．構成要件(刑法条文)には違法推定が認められる。従って、構成要件に該当する行為であれば、違法性阻却事由(正当化事由)の存否という消極的方法で違法性が確定される。
鄱．構成要件に違法推定が認められるのは、構成要件が違法行為を類型化したものだからである。
鄴．違法行為を類型化したものが構成要件だとすると、違法行為は構成要件の先行概念ということになる。

鄽．刑法以外の成文法の条文にも違法推定が認められる。従って、他成文法の条文に該当する行為であれば、違法性阻却事由(正当化事由)の存否という消極的方法で違法性が確定される。
酈．他成文法の条文に違法推定が認められるのは、他成文法の条文が違法行為を類型化したものだからである。
酛．違法行為を類型化したものが他成文法の条文だとすると、違法行為は他成文法の条文の先行概念ということになる。

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