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346：マサヨシ：2012/03/31(土) 01:21:23: >>332
＞当罰的行為が、構成要件に当てはまることを前提としないからといって、刑罰法規に限定しない法律に形式的に違反することまでを否定する理由にはならないということです。

勿論否定する理由にはならないし、否定もしていません。
しかし刑法本上、それは当罰的行為の論理前提として要求されているわけではありません。

＞P4,P87を読んでも、違法性＝法秩序に違反する行為＝成文法に違反する行為というのを否定できるのは驚きです。

>>251でも述べた通り、“違法性＝法秩序に反する行為”は認めます。
しかし、“法秩序に違反する行為＝成文法に違反する行為“は明確に否定させていただきます。

法秩序違反を規制するために成文法が設けられている以上、法秩序に違反する行為と成文法に違反する行為は大体一致するとは思います。
しかし、両者が完全に一致することはないと考えるべきです。
例えば、法秩序に反する行為であっても、現行の成文法で禁止さていない行為はあり得ます。
同時に、現行法で禁止される行為であっても、もはや禁止に値する程の法秩序違反が認められなくなった行為もあり得ます。
前者は新規立法(・成文法化)の対象となり、後者は規制撤廃(・非成文法化)の対象となります。
時々なされる法改正作業は、法秩序違反と成文法違反の不一致を前提として、両者を出来るだけ近づけようとする試みに他なりません。

＞いかなる成文法にも抵触していなくても、違法と判断される可能性があるなどと正義さんは言ってしまえるわけですね。

当罰性判断においては、社会通念上処罰に値する(＝実質上違法有責である)という価値判断こそが重要です。
それ故、その時点でいかなる成文法にも抵触していなくても、ある行為が実質上違法であると判断される可能性は勿論ありえます。
例）社会情勢の激変等により一般人の価値観・処罰感情が大きく変わったとき、人の生命・健康や社会環境に重大影響を与えかねない革新技術が発明・導入されたとき等

その上で、当罰的と判断された行為をどう扱うかは政策判断の問題となります(当罰的行為であっても可罰的行為になるとは限りません)。

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