雑談 - 1229588616 - したらば掲示板

1：名無しさん：2008/12/18(木) 17:23:36: 本編パス変わった?
俺読めないんだけど
272：名無しさん：2012/03/18(日) 19:03:28: >260
＞前半から、なぜ後半が導かれるのか？判定の順序と判定の内容は違います。

形式的に違法であれば、実質的な違法性も推定されると考えるのが自然だからです。
あとは、違法性阻却事由の存否を確認すれば足ります。
デミオさんの立場では、法文は没価値的な行為定型となり違法性を徴表するものではなくなります。
それ故、条文該当後違法性を積極的に判断することになります。

ただいずれにせよ、特定条文を持ち出した以上、違法判断は当該条文(未成年者禁酒法第一条)の枠内で行われます。
当該条文の要件を満たし条文効果を認めてよいか、これが全てです。

そして、刑法と趣旨・目的を異にする法律から一条を取り出し、これを形式的・実質的に満たしたことをもって
当罰的行為＝「高度に有害な行為のうち刑罰という制裁に相当する」とみなすことはできません。

それは一般的な違法性を満たしたことに過ぎず、刑法上の違法性を満たすに足る内容を基礎づけたことにはならないからです。

刑法上の違法性を満たすには、行為が社会通念上刑事制裁に値するか(＝実質上違法かつ有責と言えるか)を直接実質的に判断することが必要です。
これは、井田本でも大谷本でも変わらないと思います。
273：名無しさん：2012/03/18(日) 19:05:39: ＞構成要件の判断で違法性の形式的判断はすでになされているから、違法性の判断については実質的違法性のみを判定すれば十分なことが書かれているのです。

そのような記述は見当たりません。似たような記述はあります。
それは、構成要件の判断で違法性の推定は既になされているから、違法性の判断については違法性阻却事由のみを判定すれば十分、ということです。

では何故、行為の外形を定めたに過ぎない構成要件に違法推定という価値徴表が認められるのでしょうか。

それは構成要件の前に、「当該行為は違法である」という価値判断が先行しているからです。
違法性の判断は、構成要件との関係を抜きにして、つまり形式的・類型的判断の前に、予め実質的・非類型的になされているのです。

このようにして示されたのが実質上違法かつ有責な行為、即ち当罰的行為です。

大谷本は下記のような概念図式を前提としています。
実質的無価値判断　→　当罰行為(実質上の違法有責行為)　→　類型化　→　条文　→　解釈　→　構成要件　→　違法性(阻却事由の検討のみでOK)

当罰的行為は法文によって形式化・定型化される前の概念である以上、刑法本上は実質的・内容的概念として扱われています。
他成文法によって規制されているか否かは副次的問題にすぎません。

要するに、87pの「違法」は形式性を持つに至る前の実質上違法(107p)のことであり、刑法上の違法性を満たすに足る実質的内容を持っているという意味なのです。
これを「どこかの法文で禁止されていること(任意の一条に違反すること)」と同義にとらえるのは、明白な誤りです。
274：名無しさん：2012/03/18(日) 19:09:09: ＞大谷本に、違法性が成文法の有無にとらわれないで判断されると書かれた部分がもしあるなら教えてください。

問題となっているのは法文化される前の当罰的行為であり(87~88p)、その必要条件たる“実質上違法”(107p)です。
これは形式性・実質性を兼備した違法性ではなく、違法性の持つ実質的・内容的側面にのみ注目した概念です。

つまり、ttp://kccn.konan-u.ac.jp/information/cs/cyber08/cy8_ben.htm#TOPで
A＝形式上違法(法文に当てはまること)、　B＝実質上違法(全法秩序に違反すること)、　A⋀B＝刑法上の違法性　としたら、
B部分のみを取り上げて先に定義づけようとしているのです(87pの章題参照)。

全法秩序とは、法が一体化・全体化して形成している秩序(or倫理秩序のみならず法秩序によって裏付けられた社会規範)を指しており、
個々の条文のように特定の行為定型を提示しているわけではありません。

全法秩序を形式的・類型的に判断すると言った作業は観念できないのです。
法秩序をどのように・どの程度侵害したかは、実質的・価値的に判断するしかありません。

そして、ここで処罰相当の違反を認められたものが“実質上違法”(≒当罰的行為)であり、
これに形式性・定型性を与えられたものが構成要件(法文)です。
ここで初めて形式的・類型的判断が可能となり、違法性は法文の有無にとらわれることになるのです。

この点からも、>>244でデミオさんが「含まれる」としたのは、大谷本に拠っても明白な誤りと考えます。