雑談

274：名無しさん：2012/03/18(日) 19:09:09: ＞大谷本に、違法性が成文法の有無にとらわれないで判断されると書かれた部分がもしあるなら教えてください。

問題となっているのは法文化される前の当罰的行為であり(87~88p)、その必要条件たる“実質上違法”(107p)です。
これは形式性・実質性を兼備した違法性ではなく、違法性の持つ実質的・内容的側面にのみ注目した概念です。

つまり、ttp://kccn.konan-u.ac.jp/information/cs/cyber08/cy8_ben.htm#TOPで
A＝形式上違法(法文に当てはまること)、　B＝実質上違法(全法秩序に違反すること)、　A⋀B＝刑法上の違法性　としたら、
B部分のみを取り上げて先に定義づけようとしているのです(87pの章題参照)。

全法秩序とは、法が一体化・全体化して形成している秩序(or倫理秩序のみならず法秩序によって裏付けられた社会規範)を指しており、
個々の条文のように特定の行為定型を提示しているわけではありません。

全法秩序を形式的・類型的に判断すると言った作業は観念できないのです。
法秩序をどのように・どの程度侵害したかは、実質的・価値的に判断するしかありません。

そして、ここで処罰相当の違反を認められたものが“実質上違法”(≒当罰的行為)であり、
これに形式性・定型性を与えられたものが構成要件(法文)です。
ここで初めて形式的・類型的判断が可能となり、違法性は法文の有無にとらわれることになるのです。

この点からも、>>244でデミオさんが「含まれる」としたのは、大谷本に拠っても明白な誤りと考えます。

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