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雑談

273名無しさん:2012/03/18(日) 19:05:39
>構成要件の判断で違法性の形式的判断はすでになされているから、違法性の判断については実質的違法性のみを判定すれば十分なことが書かれているのです。

そのような記述は見当たりません。似たような記述はあります。
それは、構成要件の判断で違法性の推定は既になされているから、違法性の判断については違法性阻却事由のみを判定すれば十分、ということです。

では何故、行為の外形を定めたに過ぎない構成要件に違法推定という価値徴表が認められるのでしょうか。

それは構成要件の前に、「当該行為は違法である」という価値判断が先行しているからです。
違法性の判断は、構成要件との関係を抜きにして、つまり形式的・類型的判断の前に、予め実質的・非類型的になされているのです。

このようにして示されたのが実質上違法かつ有責な行為、即ち当罰的行為です。

大谷本は下記のような概念図式を前提としています。
実質的無価値判断 → 当罰行為(実質上の違法有責行為) → 類型化 → 条文 → 解釈 → 構成要件 → 違法性(阻却事由の検討のみでOK)

当罰的行為は法文によって形式化・定型化される前の概念である以上、刑法本上は実質的・内容的概念として扱われています。
他成文法によって規制されているか否かは副次的問題にすぎません。

要するに、87pの「違法」は形式性を持つに至る前の実質上違法(107p)のことであり、刑法上の違法性を満たすに足る実質的内容を持っているという意味なのです。
これを「どこかの法文で禁止されていること(任意の一条に違反すること)」と同義にとらえるのは、明白な誤りです。


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