雑談 - 1229588616 - したらば掲示板

260：デミオ：2012/03/16(金) 12:59:01: 大谷本を再度借りてきました。最寄の図書館に無かったので少し遠出しました。
昼間はあまり時間が無いので簡単に。

「違法」＝「成文の法文で禁止されている行為」と書きましたが、それは、法文に書かれた行為規範に反するかどうかを形式的に判断するだけではなく、それに加えて、その行為が法文によって保護されるべき法益を侵害するかとか、法文によって形成された法秩序を脅かす危険があるかといった実質的判断も必要ということです。

>>258

＞順序としては、まず形式的違法性を認定し、さらにそれを限定するものとして実質的違法性を検討するのでしたね。
＞とすれば、実質的・非類型的判断の対象＝形式的に判断された違法性(飲酒行為)を正当化できる状況の有無、だと思います。

前半から、なぜ後半が導かれるのか？判定の順序と判定の内容は違います。形式的違法性は法文を形式的に違反しているかを判断し、実質的違法性は法文が保護しようとしている法益の侵害や脅威の有無など（飲酒についての例だと、未成年者の飲酒による健康被害や社会通念）を個別に判断することです。

>>252

＞法秩序違反(違法性)は、そもそも実質的・非類型的に判断されるものです(89p、96pなど多数)。

P89やP96は、ある行為が犯罪かどうかを判定するための要素の一部として構成要件などとともに違法性を取り上げている。構成要件の判断で違法性の形式的判断はすでになされているから、違法性の判断については実質的違法性のみを判定すれば十分なことが書かれているのです。構成要件との関係を抜きにして、違法性の判断に形式的・類型的判断が不要とは、少なくとも大谷本には書かれている内容ではない。

違法性の実質的判断を「成文法の違法を具体的に確認しておくことは殆ど無意味な作業」「当該行為を規制する成文法の有無にとらわれず」というのを大谷本から導くのは無理でしょう。

＞当罰的違法は、他の成文法を経由せず、行為が社会通念上刑事制裁に値するか否かを直接実質的に判断するものだと思います。

「当罰的違法」を「当罰的行為」に直せば、これは井田本にかかれた「当罰的行為」の定義。井田本は当罰的行為に違法性を要求していません。

＞だからこそ、当該行為を規制する成文法の有無にとらわれず、あくまで処罰の必要性・合理性という観点から違法判断が可能なのです。
＞このようにして判断された違法は、条文による形式的基礎を持たないため、“実質上違法”と表現されます。

大谷本に、違法性が成文法の有無にとらわれないで判断されると書かれた部分がもしあるなら教えてください。私は見つけられていません。
ちなみに違法性の実施的判断で必要とされる法秩序や法益は下記のような定義です。

法秩序＝国家が制定した法により形成された秩序
法益＝法によって保護、実現しようとしている利益