雑談 - 1229588616 - したらば掲示板

雑談

252：名無しさん：2012/03/14(水) 02:09:41: ①87pの「違法」＝成文の法文で禁止されている行為と考えた場合、>>237等で示したような不都合が生じます。
つまり、当罰性判断は一般的な違法有責判断とほぼ同じことになり、罰すべきという価値判断を基礎づけることは困難になる。

これでは当罰的行為という概念を導入した意味がなくなるのではないか。

②大谷本87~89pは、犯罪の実質的意義を論じる中で当罰的行為を登場させ、罪刑法定主義の要請上これを類型化する必要性に言及しています。
しかし、当罰的行為が他成文法に当てはまることを前提とするならば、改めて罪刑法定主義や明確性原則を強調する必要性は低いはずです。
当罰的行為は他成文法により、既に形式行為の形で明確に表現されているからです。

当罰的行為が実質的・内容的概念にとどまるからこそ、これを類型化して定型を明示する必要があるのではないか。

③法秩序違反(違法性)は、そもそも実質的・非類型的に判断されるものです(89p、96pなど多数)。
つまり、特定条文を前提としなくても「当該行為は違法である」という価値判断は本来可能なのです。
ただ、これでは明確性原則や罪刑法定主義の要請に応えられない。
そこで、違法行為を類型化して法文に示すことにより、違法性を形式的・類型的に判断できるようにした(これは一種の人為的操作です)。
しかし、あくまで成文法の法文と法秩序違反(違法)は別個の概念であり、前者は後者の存在根拠にはなれず、認識根拠にしかなれない(111p)。
成文の法文に違法「確定」機能までは認められず、「推定」機能にとどまるのはこのためです。

とすれば、当罰的行為の必要条件である実質上違法＝成文の法文で禁止されている行為　という表現はおかしいのではないか。

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