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258：名無しさん：2012/03/16(金) 02:15:51: ＞・飲酒行為を正当化できる状況は特になかった　…実質的・非類型的判断(違法性充足)
はちょっと違う。

違うとは思えないのです。
特定条文(未成年者禁酒法第一条)を持ち出した以上、違法評価はあくまで当該条文の枠の内で判断されます。
当該条文の要件を満たし条文効果を認めてよいか、これが全てです。
順序としては、まず形式的違法性を認定し、さらにそれを限定するものとして実質的違法性を検討するのでしたね。
とすれば、実質的・非類型的判断の対象＝形式的に判断された違法性(飲酒行為)を正当化できる状況の有無、だと思います。

＞高校生がコンパで酒を飲む行為は、未成年者を飲酒による健康被害から守るという法益を侵害する脅威が認められ、社会通念上も非難される行為である。…実質的・非類型的判断(違法性充足)

これこそが当罰的違法で要求される実質的・価値的判断だと思います。

・違法性を高める要素…成文の法文で禁止されている、非行防止や健全育成の重要性、販売者には処罰ありetc
・低める要素…罰則は超軽い、大学生ぐらいだと野放し、タバコほど体に悪くない、厳罰化議論は低調気味etc

上記要素を総合的に考慮して、社会通念上処罰の必要性・合理性が認められれば、「違法」(87p)と判断されるのです。

この際、未成年者禁酒法第一条は判断材料になることはあっても、判断基準にはなりません。
当罰的違法は、現行法の形式的判断を基準としないのです。
例えばデミオさんと異なり、飲酒を当罰的でないと判断することも十分可能です。この判断は時代状況により変わることもあり得ます。

ここで「違法」(87p)＝「成文の法文で禁止された行為」が成立しないのは明白だと考えます。

＞形式的・類型的判断と実質的・非類型的判断と両方の判断を満たしてはじめて当罰的行為になるのです。

あらゆる成文法は、形式的判断＋実質的判断をもって違法と認定されます。
しかし、それは当該条文で予定された違法性の質・量を充足したということに過ぎず、当罰的違法を基礎づけたことにはなりません。

当罰的違法は、他の成文法を経由せず、行為が社会通念上刑事制裁に値するか否かを直接実質的に判断するものだと思います。
だからこそ、当該行為を規制する成文法の有無にとらわれず、あくまで処罰の必要性・合理性という観点から違法判断が可能なのです。
このようにして判断された違法は、条文による形式的基礎を持たないため、“実質上違法”と表現されます。

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