雑談 - 1229588616 - したらば掲示板

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197：デミオ：2012/03/03(土) 04:28:16: ちなみに、私は>>153以降では、自分の意見を言っているのではなくて、例の刑法本に基づいて発言しています。

それから、当罰「性」とか、構成要件「化」とか、刑法本の用語と微妙に異なる言葉を使うのは混乱するので、できるだけ避けて欲しい。どうしても必要な場合はきちんと説明して欲しい。

当罰性＝当罰的行為
構成要件化＝立法府が刑罰法規を制定すること（その過程での、違法かつ有責な処罰に値する行為の類型化ないし定型化）

と理解して良いですか？

>>191

＞①当罰性や法秩序違反は実質的・価値的判断でしょうか、それとも形式的・類型的判断でしょうか。

両方を満たす必要があります。

②当罰性とは既存の成文法の一によって規制されている(罰せられている)という意味でしょうか。

規制と罰は違いますので括弧の中は無視します。イコールではありません。成文法の一によって規制されていることが当罰的行為の「必要条件」です。

③107p、8pには、一定の政策的見地や他成文法との連携関係上処罰行為が限定されるとの記述があります(87～88pにも同様の記述あり)。
この限定作業は当罰性判断の中でなされるものでしょうか。
それとも、当罰的と判断された後でこれを構成要件化する段階でなされるものでしょうか。

刑罰法規を制定する段階で行われるものです。

>>192

前半は「その一を直接の判断基準とすることはしない」というのは同意しかねますが、法益を侵害するかどうかを実質的に考えるということで概ね正しいと思います。しかし、後半は刑法本の主張とは完全に相反します。

＞また当罰性は実質的・価値的判断そのものである点で、犯罪成立第二要件の「違法」とは区別されます。
＞つまり、予め形式行為を設定して判断対象を絞り込むといった作業を前提としていません。
＞どんな行為であれ、社会通念上制裁すべきと判断された以上、当罰行為になりうると考えます。

刑法本P87にはこうあります。

「行為が当罰的とされるためには、まず、その行為が法秩序に違反する行為であることを必要とする。法秩序に違反することを違法ないし違法性という。」

つまり、「違法」は当罰的行為の必要条件です。P87は当罰的行為を説明している最重要な部分です。ここと矛盾する主張をするなら、刑法本に基づいて議論するという看板を下ろす必要があります。

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