【分野】おすすめの本を書くスレ【不問】 - 1194679572

131：よしはら ◆7lqX359TUk：2011/07/22(金) 20:28:19: （２）内容
ここからは、本論文に刺激を受けた私見、という形でコメントします。
裁判所の判断過程審査の手法を、立法府に対する敬譲の観点から分析すると、おもしろいかもしれません。
本論文では、行政裁量統制に関する手法を、そのまま立法裁量統制にスライドさせることに対しては、慎重な態度がとられています。
これは、非常に重要なことです。
ア、一般論としての立法裁量の尊重
まずは、憲法上の人権の具体化という面をさておいて、一般論として、裁判所は、行政裁量よりも立法裁量に対して、より敬譲的であるべきだということを述べます（以前に作成していた文章をコピー・ペーストするので、少し長くなることを、ご了承ください）。
裁判所は、立法裁量について、行政裁量と同様に、判断過程審査をすべきである、と安易にいうことはできません。
行政裁量統制における判断過程審査の手法は、裁判所が、行政府の判断過程の合理性を審査しようとするものです。
そのため、判断過程統制を徹底させると、次第に裁判所による判断代置に接近していくことになります。
そうなると、行政府の判断に裁量を認めた趣旨が、失われていくことになります。
ところで、裁判所による行政裁量の尊重は、三権分立のほか、司法審査の民主的正統性の観点からも、根拠づけることができます。
すなわち、裁判官は国民に選挙によって直接選出されるわけではありませんから、裁判所の民主的正統性の基盤は脆弱です。
一方、行政府（さしあたり中央政府を念頭に置きます）の構成員のうち、圧倒的多数は、国民が選挙によって選出するわけではありません。
しかし、国会議員は国民が直接選挙で選出するため、国会の民主的正統性は強固であるところ、内閣の首長である内閣総理大臣は、国会議員のなかから国会が指名するため（憲法６７条１項前段）、民主的正統性は強いです。
また、内閣は議院内閣制の下、国会に対して連帯して責任を負います（憲法６６条３項）。
そのため内閣は、国会に準ずる民主的正統性を有しているということができます。
さらに行政各部は、内閣の下位に組織され、また内閣総理大臣の指揮監督を受けます（憲法７２条後段）。
したがって行政各部は、強固とまでは言いがたいものの、民主的正統性を、一定程度備えています。
ここで話を初めに戻すと、裁判所による行政裁量の尊重は、民主的正統性の脆弱な裁判所が、民主的正統性を一定程度備えた行政府（内閣総理大臣あるいは内閣の場合は、民主的正統性は相当強固です）の判断を尊重するためのものである、と根拠づけることができます。
一方国会は、前述のように、行政府に比べて、民主的正統性が非常に強固です。
裁判所が、行政裁量統制に際して判断過程審査をすることが許容されるとしても、立法裁量統制に際してまで判断過程審査をした場合、ややもすると裁判所による判断代置に接近し、立法裁量を無に帰する危険性があります。
それゆえ、民主的正統性の微弱な裁判所は、民主的正統性の強固な立法府の裁量的判断を尊重するため、判断過程審査を控えるべきである、との議論がありえます。
少なくとも裁判所は、行政裁量の場合と比べて、立法裁量統制の場合には、判断過程審査をするに当たって、立法府の裁量的判断に、より敬譲的でなければなりません。
ゆえに、行政裁量統制における判断過程審査の手法を、安易に立法裁量統制の場面へスライドさせることはできません。
132：よしはら ◆7lqX359TUk：2011/07/22(金) 20:29:30: イ、憲法上の人権を具体化する立法裁量の尊重
次に、選挙制度のように、憲法上の人権を具体化する立法裁量についても、やはり裁判所には、立法府に対する敬譲が求められることを述べます。
本論文は、藤田意見や近時の最高裁多数意見が、考慮要素審査において、憲法上の人権を他と並立する考慮要素の一つと位置づけ、また時宜適合判断審査において、国会が努力する姿勢さえ見せればよいかのような審査を行っていることに対して、批判的です。
つまり本論文は、藤田意見や近時の最高裁多数意見が、憲法上の人権の価値を、不当に軽視するものであることを、批判しています。
しかし、これらの意見の態度を、単に人権価値を軽視するものであって不当である、と言い切ることはできません。
すなわち、憲法上の人権を具体化する制度立法にせよ、その他の立法にせよ、立法府は、裁判所に先んじて、立法の合憲性審査を行っています。
違憲立法審査権は、裁判所だけではなく、立法府も有するという議論です。
裁判所が、国会の立法裁量に対して敬譲的であるということは、国会が人権を具体化する制度立法をするに際して行った合憲性審査を、裁判所が尊重するということをも、含意します。
前述のように、裁判所は、民主的正統性を強固に備える国会の判断を、まずは尊重することが求められます。
人権を具体化する制度立法の場合、国会は、類型的には、通常の立法の場合以上に、当該人権に関し、より多くの（時間をかけた・多数の法律条項にのぼる）合憲性審査を行っているはずです。
裁判所が、国会の立法裁量を尊重することは、裁判所が、国会による人権尊重に対して敬譲的であるということをも意味します。
単純に、裁判所が人権価値を軽視している、と言い切るわけにはいかないのです。
これに対し、行政府は違憲審査権を有しませんから、裁判所は、人権に関連する行政裁量を尊重する必要性は、高くありません。
以上のような点から、藤田意見や近時の最高裁多数意見が、選挙制度について立法裁量を尊重する姿勢を見せているのは、理由のあることといえます。

４、おわりに
あれこれとうるさい注文もつけましたが、本論文は、先述のとおり非常に精密な分析を行っており、大変大きな価値があります。
山本君の研究のさらなる進展を、心待ちにしています。
133：やまもと：2011/07/23(土) 00:38:20: 大変ご丁寧なコメント誠にありがとうございます。
ここで私が解説やら言い訳やらをすることも適切ではないと思いますので，
ご指摘に感謝しつつ，今後の研究に取り組みたいと存じます。
134：よしはら ◆7lqX359TUk：2011/07/23(土) 00:49:49: すみません、一点誤字の訂正をお願いします。
>>130の「多事考慮」は、正しくは「他事考慮」です。
失礼いたしました。
135：よしはら ◆7lqX359TUk：2011/08/27(土) 15:53:34: 空知太神社事件政教分離違憲最高裁判決（最大判平成２２（２０１０）年１月２０日）の、最高裁調査官解説が公にされました。
清野正彦「判解」法曹時報６３巻８号１３１頁以下。
本判例で、目的効果基準が用いられなかった理由についても、詳論されています。
特に、１６８頁以下が重要です。