雑談 - 1229588616 - したらば掲示板

678：フシギ：2012/09/12(水) 00:56:04: >>666

>いいえ。
>その見解(ドイツ人の学説)に立つと、大谷説を導くことはできないと明記されています(111p)。

私はメツガーの学説に立つなどと言ってませんし、「法律によって禁じられてから違法になる」というのは大谷先生の著述内容と一致します
大谷先生も法律に違反しない行為が「違法」なんて出鱈目なことは書いていませんよ
「行為が当罰的とされるためには、まず、その行為が法秩序に違反する行為であることが必要である。法秩序に違反することを違法ないし違法性という。（中略）当罰的であるというためには、社会一般の意識ないし社会通念において存在している応報の観念に基づき、その行為について行為者を非難することができ、責任を問いうるものでなければならない。行為者の非難が可能であることを責任ないし有責性という。」（86～87P）

大谷先生がメツガーの構成要件理論を批判しているのは、「構成要件が刑罰法規に規定されて初めてその行為が違法性を有することになる」（111P）ということです

>・大谷説は、法益侵害の面ばかりではなく、社会倫理違反の面も加味して違法性の実質を把握する。
>・しかし、社会倫理規範違反もまた、「成文法の法文で禁止された行為」と一致するわけではない。
>・従って、大谷説の立場に立っても、「違法」＝「成文法の法文で禁止された行為」とみなすことはできない。

「法益侵害」というものが法律を前提としないと成立しないことは既に述べました
大谷先生が妥当とする違法性に関する二元説や犯罪論における社会倫理規範違反説の社会倫理規範違反は、前提として法律に形式的に違反する行為の話です
「刑法は、社会倫理に反するとみられる行為であっても法益保護の必要性が認められない場合には犯罪とすべきではないし、また社会倫理的には無色な行為であっても法益保護の見地から必要やむをえない場合には、これを犯罪とすべきなのである。」（11P）
「行為が違法であるというためには、何よりもまず、それが刑法上の行為規範に違反することを要するから、行為がいかに反倫理的なものであっても、構成要件に該当しない限りその行為は違法性を有しない。しかし、形式的違法性は行為が法律上許されないということを形式的に示すにすぎず、その実質については何も明らかにしないから、行為が違法であるというためには、さらに、実質的に違法であることを要する。」（244P）

法律に形式的に違反し「さらに」実質的に違法な行為が「違法」ということです

逆に大谷先生の見解を真っ向から否定しているのは正義さんの方です
>>361
>成文法の有無も考慮とした上で、結局は社会通念に基づいて判断します。
>それ故、成文法で違反とされている場合であっても、実質上違法107pと言えない場合はあり得ます。
>同時に、現行成文法で違反とされていなくても、実質上違法とされる場合もあり得ます。

>>375
>・法秩序違反とは、社会倫理違反＋法益侵害(の危険)を指す。
>・社会倫理規範違反＝社会的相当性を逸脱していることであり、人間の行為が対象となるが、必ずしも既存条文を基準として判断されるものではない。
>・法益侵害＝刑法によって保護すべき利益が侵害された(されそう)ということであり、必ずしも既存条文を基準として判断されるものではない。
>・結局、法秩序違反の判断に際し既存条文に形式的に当てはまることは基準になっていない。

>通説レベルの見解は、フシギさんの勝手な思い込みより圧倒的に信頼性が高いのです。

通説の立場を取らない学者も多数いるから対立があると本に書かれているのでしょう
通説を否定する学者は「勝手な思い込み」で信頼性の低い主張をしているのですか？