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361：マサヨシ：2012/04/03(火) 01:48:42: >349
＞以下を読んでも、まだ当罰的行為の必要条件の違法性（＝法秩序に違反する行為）が成文法違反を必要条件としないと言える？

既に申し上げている通り、どこかの成文法違反をもって実質上違法(107p)を基礎づけることはできません。
それは244pからも明らかだと思います。

＞前半で言及している違法性は、対象を刑法に限定していないよね。これは、P87の違法性と同じ概念の説明ではないか？

同じとは思いません。
前半部の違法＝一般的違法性のことです。
一般的違法性は、任意の条文を取り出して当てはめることにより確認することができます。
各成文法は独自の趣旨・目的に沿って違法行為を設定しており、一般的違法性と言ってもその質・量は千差万別です。

他方、「違法」87p＝実質上違法107pであり、実質とは刑法上の違法性に求められている実質的内容を指します。
つまり、「違法」87p＝後半部の“刑罰という制裁に相当する程度の違法性”と考えるべきです。

そして、当該「違法」行為について行為者に責任を問いうるとき、
当罰性＝処罰の必要性・合理性＝高度に有害な行為のうち刑罰という制裁に相当する性質　
が認められる。

また、かかる当罰的行為を類型化したものが構成要件だからこそ、構成要件には (刑法上の)違法性を推定する機能が認められる。
構成要件に該当した以上、例外的な正当化事由がない限り、当罰的行為の段階で基礎づけた刑法上の違法性が確定するのです。

以上の論理展開は、刑法本の記述と完全に一致します。

＞それでも、”法秩序に違反する行為＝成文法に違反する行為“を否定し、実質上違法は成文法の有無にかかわらず社会通念で判断すると主張するの？

成文法の有無も考慮とした上で、結局は社会通念に基づいて判断します。
それ故、成文法で違反とされている場合であっても、実質上違法107pと言えない場合はあり得ます。
同時に、現行成文法で違反とされていなくても、実質上違法とされる場合もあり得ます。

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