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612：マサヨシ：2012/08/12(日) 01:34:03: ＞しかし、下記、特に「成文法制定前に違法判断が行われていること」が論理飛躍です。

ええと、まず下記発言には「違法性に関して積極的に推定されるのは当然」「違法性を推定できる」と明記されていますので、デミオさんは違法推定を認めていると思います。

＞条文該当＝形式的違法性が認められる行為は、形式的に法秩序に反していますから、違法性に関して積極的に推定されるのは当然ではあります。　>>276
＞刑法以外の成文法でも、そこに書かれている行為規範に形式的に違反する行為は違法性を推定できると思います。>>348

次に、条文該当が認められる行為であれば、なぜ違法性が推定されるのか？
それは、条文所定の行為定型＝違法(有責)行為を類型化したものだからです。
これは大谷本で繰り返されている、最も基本的な論理の一つです。

「構成要件は違法類型であると同時に責任類型でもあるとするC説が妥当である。
それ故、構成要件に該当する行為であれば、原則として違法かつ有責な行為となる。
すなわち、構成要件は違法性及び責任の認識根拠であり、構成要件は違法性及び責任の推定機能を有すると解すべきである。
メツガーは、構成要件は違法性の認識根拠ではなく存在根拠であると論じたが、
この見解に従うと、構成要件が刑罰法規に規定されて初めてその行為が違法性を有することになるから、
構成要件と違法性とは表裏の関係となり、構成要件の形式性ないし類型性が見失われる恐れがある」(111p) 　

「構成要件は、違法及び有責な行為の類型であるから、構成要件に該当する行為は、原則として違法性及び責任を具備し、
特別の違法性阻却事由または責任阻却事由が存在しない限り犯罪を構成する」(同上)

では、違法(有責)行為を類型化するために必要な作業とは何か？
それは、ある行為を違法(有責)と判断すること、違法(有責)と判断された行為の中から実際に法的効果の対象となる行為を選び出すこと、
そして、選ばれた違法(有責)行為を類型化してその法的特徴を条文に示すことです(87～88p、107p)。

予め違法判断をしなければ、違法行為を取捨選択したり類型化することはできない。
そして、違法行為を類型化して条文制定しなければ、条文に示された行為定型＝違法行為を類型化したものとは言えなくなり、違法推定を認める根拠を欠く。
従って、違法推定を認めるならば、予め違法判断が行われていたことが必要なのです。

デミオさんは、法律書のごく単純な論理すら理解されていないと思います。

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