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569：マサヨシ：2012/06/14(木) 01:35:10: >>555
＞正義さんの論理だと、今回の改正前から脱法ドラッグの所持、使用は違法だったということになります。

もちろんです。
構成要件は違法(・有責)行為を類型化してできたものですから、違法判断は構成要件設定に先行してなされているのです(大谷87～88p)。
そして、「違法」87p＝「実質上違法」107pとは法秩序に違反することであり、必ずしも「成文法の法文で禁止された行為」を意味しません。
件の脱法ハーブの所持・使用は、「実質上違法」でありながら「他成文法の法文で禁止されている行為」ではない端的な例なのです。

＞確かに、大きな社会的問題にはなっていたが、「違法」ではなかった。だからこそ、違法ドラッグではなく、脱法ドラッグと呼ばれていたわけです。

デミオさんは、形式上違法と実質上違法の意味を未だに理解していません。
ある行為に対して刑罰を科すには、実質上違法(法秩序に違反すること)＋形式上違法(刑罰法規に規定されていること)の双方が必要です。

形式上違法であっても、実質上違法でなければ、刑罰を科すことはできません(刑罰法規を当てはめる場面)。　
他方、実質上違法であっても、形式上違法を観念できなければ、罪刑法定主義の要請上やはり刑罰は認められません(刑事立法が必要になる場面)。

件の脱法ハーブの所持・使用は、麻薬と同様に個人or社会に害悪(の危険)をもたらしており、法改正以前から「違法」87p＝「実質上違法」107pでした。
しかし、これを規制する刑罰法規が存在していなかったため、形式上違法は観念できなかった。
それ故、所持・使用を取り締まることは出来ず、当該薬物の乱用を招き、大きな社会的問題になっていたのです。　
ちなみに、件の脱法ハーブの所持・使用が「違法」87ｐと判断されていないなら、当罰的行為の必要条件を欠くことになり、そもそも刑事立法は認められません。

デミオさんは、「自分の意見を言っているのではなくて、例の刑法本に基づいて発言しています」等と発言する前に、
きちんと法律書を読んでその論理構造を理解する必要があります。

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