雑談 - 1229588616 - したらば掲示板

雑談

497：マサヨシ：2012/05/10(木) 01:52:40: ＞時間をかけて長文を書いていただいたけれど、ほとんど反論済なのでその他の部分には個別には反論しません。

“刑法本に基づいて話す”というスタンスをとる以上、反論は刑法本に根拠を持つもの、少なくとも否定されないものであるべきです。

デミオさんは、刑法以外の条文にも違法推定機能が認められることを明確に認めています。
＞刑法以外の成文法でも、そこに書かれている行為規範に形式的に違反する行為は違法性を推定できると思います。>>348

上記の前提として、違法性と条文は別個の概念であること、違法性の判断は条文制定に先行してなされていることが必要になるのです。

ところがデミオさんは、他方で下記のような主張をなさる。
＞立法府によって法律が制定され施行されてはじめて、その法律で規制された行為が法秩序違反となる。>>392

これでは、条文が違法性の存在根拠になってしまう。
法律要件が条文に記載されて初めて、その行為が違法性を有することになってしまう。
このような論理展開は、刑法本上明確に否定されています(111p参照)。

さらに、姦通の違法性について。
姦通は社会倫理に違反し、相手方に精神的苦痛を与える行為です。
構成要件行為から外されたとしても、“法によって保護・実現しようとする利益”がゼロになったわけではない。
依然として一定の被害法益は認められ、だからこそ、不法行為(民法709条、710条)の対象になる。

それにデミオさんによれば、構成要件行為は、別の成文法の法文で既に禁止されていることが前提ですよね？
「違法」行為を類型化したものが構成要件ですから。
だとすれば、姦通の可罰性が否定されたとしても、「違法」行為であることまでは否定されないのでは？

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