雑談 - 1229588616 - したらば掲示板

359：マサヨシ：2012/04/03(火) 01:46:08: >348
＞当罰的行為は、その定義が刑罰法規や構成要件に立脚していないという意味で、構成要件の先行概念だという正義さんの主張にはこれまで特に異を唱えなかったが、時間的な前後関係は無いよね。
＞それとも、当罰的行為はハンムラビ法典より前にしか存在し得なかったとでも言うの？

構成要件の先行概念である以上、時間的な前後関係は当然あります。
立法過程上、事前に当罰的と判断されていることは不可欠の前提であり、それを類型化したものが構成要件です(違法・責任類型説)。

なお、構成要件設定以後に当罰性が問題にならないというわけではありません。
類型化にあたり、行為の動機・状況等は捨象されるため、構成要件に該当しても違法性を確定させることはできません。
それ故、正当化事由の存否判断において改めて当罰性が問題となります。

＞正義さんは当罰性行為の違法性は刑罰法規に限定しないというのを理解されていないのか、あえて無視しているのかは分からないけれど、刑罰法規以外の成文法の存在を完全に無視して論理展開されていますね。

デミオさんの指摘は誤りです。
「違法」87pの判断に当たり、成文法の存在は重要な判断材料になると繰り返し申し上げています。
例えば、>>258では未成年者の飲酒を題材にして判断プロセスを考えたりもしました。

＞法益侵害しているかどうかが、成文法の有無に限定されずに判定し得る道理が無い。

法益侵害自体は、成文法の有無に限定されずに判断することができます。

なお、8pにあるように、法益保護＝目的、法＝手段です。
法益保護にとって阻害的な行為(法益侵害行為)を観念できるからこそ、それを規制するために法が設定されるのです。
法があるから法益侵害があるのではありません。

＞P10から3ページも使って「刑法と社会倫理規範」を説明しているのに、なぜ社会倫理規範に違反していることに対して当罰的とか実質上違法とか一切触れていないのだと思う？

実質上違法(法秩序違反)と言えるためには、社会倫理違反のみならず、法益侵害(の危険)が必要だからです。
ただ、法益侵害は社会通念を基準として実質的に判断されるものであり、必ずしも既存条文に当てはめる形で判断されるとは限りません。

この点、新規立法の場面(新たな法益侵害の認定)と条文解釈の場面(既定された法益侵害の確認)を区別する必要があります。

新規立法の場面では、従来放置されていた行為が個人や社会の利益に害をもたらしている(orもたらしかねない)ことが問題にされています。
現在ではその種の行為によって、刑罰によってでも守るべき利益が危険にさらされるようになった…
一般人がそう判断するに至ったとき、法益侵害(の危険)が認められるのです。
この際、既存の条文は判断基準にはなりません。