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345：名無しさん：2012/03/31(土) 01:19:42: >>322
＞法益（ほうえき、Rechtsgut）とは、法令がある特定の行為を規制することによって保護、実現しようとしている利益をいう。保護法益（ほごほうえき、Schutzgut）ともいい、主として刑法学において用いられる法的概念である。

刑法に即して言えば、刑法条文がある特定の行為を処罰することによって保護、実現しようとしている利益、となります。
例えばそれは、個人の生命・身体・財産、社会生活の安全などです。

＞ある行為が法益侵害しているから違法であると主張するためには、どの法令で保護された法益を侵害しているかを指摘する必要があります。そのためには、成文法の形式的判断が自ずから必要になります。

構成要件が既に存在しそれを当てはめる場面と、構成要件が存在しない当罰的行為の段階を分けて論じる必要があります。

前者の場合、どの法令で保護された法益かを指摘するのは簡単です。
当然それは、当てはめようとしている当該構成要件で現に保護されている法益のことです。

後者の場合はそもそも構成要件設定前である以上、どの法令で保護された法益かを問うことは無意味です。
やがて設定されるであろう構成要件で保護が予定されている法益、とでも答えるしかありません。
また、構成要件が存在しない段階では、定型化された条文の文言に当てはめる形で法益侵害やその危険を判断することはできません。

＞成文法の規制の有無は知らないが、社会通念上けしからん行為であるし、俺様が考える基準では処罰に値する度合いは大きいから、当罰的行為であり、法秩序違反であり、実質上違法だと主張するのですね。
なんだ。やっぱり条文や規範を無視した「実質的判断（＝俺様判断）」じゃないか。

当罰性は、処罰の必要性・合理性の観点からなされる実質的判断そのものです。
刑法と趣旨・目的を異にするどこかの条文を持ち出し、それを基準として有無・程度を判断するものではないのです。
しかしだからといって、「成文法の規制の有無は知らない」「条文や規範を無視した」といった批判は当たりません。
当罰性判断に当たり、社会倫理規範や全法秩序との整合性が問題となるのは当然のことです。
要するに、民法・商法等他成文法の法文は当罰性を判断する基準にはなりませんが、当罰性を認める重要な判断材料の一つにはなります。
これは以前述べた通りです。

その上で、姦通(男女問わず、念のため)は社会通念上今なお処罰に値する行為と言えるのではないかと述べました。
もちろん形式的基準は存在しない以上、断定はできません。
しかしこれは“俺様判断”ではなく、刑法本に即した判断だと思います。

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