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285：マサヨシ：2012/03/22(木) 01:45:43: >>276
＞上記が、>>260の私の説明の根拠。この引用部分では刑罰法規に限定して説明しているから、P87の当罰的行為の説明で出てくる違法とは必ずしも一致しないのは認めます。

235pは犯罪認定プロセスの話です。
構成要件が既に存在し、しかもそれに該当している(形式上違法である)ことが前提となっています。
その上で実質的違法性を検討する以上、形式的違法性を限定する形で判断がなされるのは当然です。

しかし、ここで問題になっているのは当罰的行為の必要条件たる「違法」(87p)＝「実質上違法」(107p)です。
大谷本は、これをどのような場面で登場させ、どのように判断しているかが問題なのです。

実質的無価値判断　→　当罰行為(実質上の違法有責行為)　→　類型化　→　条文　→　解釈　→　構成要件　→　違法性(阻却事由の検討のみでOK)

上記を見ればわかるように、当罰的行為は構成要件(≒条文)の前に出てくる概念です。
構成要件に当てはまることを前提としえない以上、形式上違法という側面は存在しません。
観念できるのは、実質上違法のみです(*1)。
そしてここで言う“実質”とは、刑法上の違法性の実質、つまり刑罰相当程度に法秩序を侵害したことを言います。
これは構成要件との関係を抜きにして、実質的・価値的に判断されます(*2)。

なお実質上違法(有責)と判断された行為は、一定の政策的見地から取捨選択がなされます(*3)。
さらに、明確性原則・罪刑法定主義の要請から類型化され、特定の行為定型を抽出されます。
こうして出来たのが構成要件です。
ここで初めて形式的違法性を観念できるようになり、違法性の有無を法文によって形式的に判断できるようになるのです。

結局まとめると、
・犯罪認定プロセス上は、形式的判断(形式的違法性)→実質的判断(実質的違法性)だが、
概念上は、実質的判断(実質上違法)→形式的判断(同上)→実質的判断(同上)である。

・実質上違法行為を類型化したものが構成要件だからこそ、行為の外形を定めたに過ぎない構成要件に違法性推定機能が認められる。
さらに、犯罪認定プロセスの違法性段階では、違法性阻却事由(正当化事由)の存否を実質的に判断するだけで違法性を確定できる

・実質上違法(107p)に何らかの形式的基準を要求するのは誤りであり、これは大谷本に拠っても是認できない主張である。

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