田母神氏問題 - 1225900993 - したらば掲示板

19：キラーカーン：2012/04/02(月) 23:07:58: >>特別権力関係理論は、軍務において部下が上官の命令に従うという状況を典型的な例として導き出された理論であろう（記憶モード）

という一文は原田尚彦氏の「行政法要論」の第7版にあるのですが、先日古本屋で第6版があったので、該当部分を見たところ、上記の文章はありませんでした。

つまり、
第6版：2005年
第7版：2010年（補訂版は2011年）→第7版かその補訂版かは未確認
の間に、この1文を入れざるを得ない状況が発生したということです。

その事情はここにある「田母神氏論文問題」しかありえません。
推測するに、原田氏は田母神氏を　「クビ」　にすべきだと思っている。
しかし、それには、

特別権力関係理論を復活させる
自衛隊を軍として認める

という現代法律学が捨て去った２つの命題を復活させる必要があります。
しかし、それは、これまでの行政法学者としての自身（原田氏）の業績を
「無にする」ことに等しい。（田中二郎の時代まで戻る）

したがって、冒頭のようなもって回った言い方をするしかなかったということです。
その傍証として、冒頭の文章を書いたのにもかかわらず、原田氏は「特別権力関係」の例に、自衛官の命令服従義務を上げていません。
軍命服従が「特別権力関係」の典型例であるのならば、真っ先に考察すべきなのは、自衛官の命令服従義務のはずです。
それを華麗に　「スルー」　しているということも挙げられます。

その点について、名古屋大学の大屋准教授は自身のブログ「おおやにき」で皮肉たっぷりに

上記のようにぐだぐだと論じなくてはならないのは新憲法において公務員もまた等しく国民であり従って基本的人権を享有すると考えてしまっているからである。
戦前日本のように「天皇の官吏」は特別権力関係に入るので一般人民と同列ではなく従って基本的人権とか制約されても構いませんとか、
イギリスのようにcivil serviceの構成員はCrown (個々の国王ではなく王権の象徴としての「王冠」)に雇われているので統治される側ではなく統治する側であり、
従って当然統治される国民のための権利とか保障されるわけないんだぞという制度設計にすれば政治的行為を禁止することに何の憲法上の問題もないわけである。
おおそうか菅直人氏は戦前の「天皇の官吏」へと歴史を巻き戻そうとしているのかぐんくつのおとがきこえるぞおおおお。
（http://www.axis-cafe.net/weblog/t-ohya/archives/000627.html）

と書いています。
といっても、大屋氏はこの問題について、「配置転換の問題」　であって、
公務員の政治的行為と公務員の基本的人権の制限という問題ではない
という立場に立っていて、自衛官の自由権も問題については言及を避けています。

ただし、ブログを見る限り、大屋氏も自衛官と警察官とで有意な差がつけられる理論を持っているとは思えません。