刑事弁護の危機と医療の危機 - 1219759945

40：キラーカーン：2009/11/20(金) 23:17:43: 法律学では自然科学のような厳密な法則というものはなく、２７１の言うように、法解釈や法理論には論者の「何を正義とするか」という「イズム」言い換えれば「主観」が入り込みます。刑法では

結果無価値と行為無価値
応報刑主義と教育刑主義

というように。この理論の対立は、自然科学のように「決着」することはありません。しいて言えば、どちらが「社会通念」に近いかという、「感情論」あるいは「多数決」の次元で決められるものであるため、社会構造が変化すれば、優劣が逆転することもあります。
　このようなことは自然科学ではありえません。自然科学では種々の仮説があっても正しいものは正しいし、間違っているものは間違っているという判定が「論者の主観」とは無関係に決定されます。

犯罪の成立には故意の存在を必要とすることを原則とする「行為無価値」を突き詰めると、その故意を処罰するのが主目的なので、犯罪の結果は量刑には影響を与えないということになります。
つまり、純粋な行為無価値理論では、

人を１人殺しても、３人殺してもそのこと自体では量刑に影響を与えない

ということになります。
日本の刑法では、犯罪の成立は故意の存在が前提であり過失犯は例外（刑法３８条）で、未遂犯も既遂犯と同様に処罰できますが、刑法、善悪の弁別能力がない場合（心神喪失）あるいは劣っている場合（心神耗弱、未成年）の場合には刑罰が免除あるいは軽減される（刑法３９条）というのがその例です。
光市の事件や名古屋の事件のように、被害者の数に関係なく、悪質なものは死刑という裁判例が出たことは、この行為無価値の原点に戻ったということがいえます。

しかし、現実にはそうなってはいません。永山基準にも見られるように、生じた結果によって刑罰が重くなるというのが一般的になっています。この限りにおいて、行為無価値を基準とするが結果無価値的な観点を取り入れているということになるでしょう（尤も、故意の悪質性と結果の重大さは比例する（正の相関関係にある）という論理構成も可能だとは思います）。いずれにしましても、量刑の決定については、事実上、横軸に「故意、過失のレベル」、縦軸に「結果」をとった二次元の座標上で決定されるということです。（例：故意過失レベル４、結果レベル４の事件と故意過失レベル６、結果レベル２の事件では前者のほうが罪が重くなる（＝原点より遠くなる）

故意犯より過失犯の方が刑罰が「常に軽い」というようなことはなく、
３１６の
＞３、故意より過失が重く処罰されるのは法律的にそもそもおかしい
についてはこの見解に賛成です。そもそも、殺人罪の最低が懲役５年で、危険運転致死罪の最高刑が懲役２０～３０年ですから、極端な例を選択すれば３０６の言うように

危険運転致死罪＞殺人罪

となる場合があるということは、刑法自身が許容しているということになります。少なくとも、危険運転致死罪に問われる程度の「重過失」であれば、「故意」との差は「逆転可能」というのが刑法の下している価値判断です。