死刑制度についてひと言お願いします - 1047791805

1971：Ken：2008/09/18(木) 05:38:17: >>ハムラビ法典とキサース

肝はこれでしょう↓

ハムラビ法典
「倍返しのような過剰な報復を禁じ、同等の懲罰にとどめて報復合戦の拡大を防ぐ」すなわち予め犯罪に対応する刑罰の限界を定めること（罪刑法定主義）がこの条文の本来の趣旨

キサース
イスラーム以前のアラビアでは私的な復讐が普通であり、時には際限ない争いへと発展することもあった。キサース刑は刑罰自体は復讐原理（目には目を、歯には歯を）にのっとっているが、復讐を公権力の監視下に置き、統制する目的があったとされる。

「目には目を」は過剰な罰を防ぎ、罰の上限を客観的に手っ取り早く決めるための
方便でもあったと。

現代の刑法もいっしょですよ。与えることのできる罰の上限を決めること。これは
国家という絶対的な権力が恣意的で気まぐれな法運用しないように制限するために
あるわけです。だから、紫煙狼さんが入江さんに言ったように、生かすべき理由が
なければ国家は国民を殺してもよい、というふうに読み替えては絶対にだめです。
「○○してもよい」はきまぐれに運用される恐れがあるから。そうじゃなくて
国家が国民を殺さなければならないという状況で始めて死刑は適用されるべきなのです。
刑を決めるときは足し算じゃなくて上限からの引き算ですね。ちなみに、本村氏は
過去の判例にとらわれるべきではない、ということも主張してましたけど、これも
一長一短で、その結果国家が似たような罪に対して異なる罰を与える（あるときは
死刑、別のときは無期というような）事態になるおそれもあるわけで、それは
それで法への信頼が損なわれ不正義であるわけです。完全なバランスというのは
ありえなくて、そのときどきで議論すべき程度の問題ですね。

>>同害報復論

「同害」の部分は説明したとおりですけど「報復」。これには報復する主体、
その報復によって報われる主体が必要ですね。報復する主体とは被害者で、被害者が
殺された場合はその遺族になるわけです。殺人の場合、同害報復論とは遺族中心的な
考え方になるわけです。それ以外の死刑存置論、たとえば死刑による犯罪抑止は
社会には死刑という制度が必要だという議論であって、遺族の存在を必要としていない
点で大きく異なると思います。

江戸時代の敵討ちには警察力の代行といった意味合いもあるとは思いますが、
遺族が中心となっているという点では同害報復といっていいと思います。それで
髭さんがいう通り、これは近代国家では死刑として敵討ちを代行しているだけだと
論じる死刑存置派はいます（髭さんが>>1937で紹介した2番で批判されている人とか）。

キサースで死刑の代わりに金銭的補償を求めることができるというのは、それを
決めることができるのは遺族だという点は見逃しちゃならんでしょう。要するに
遺族は加害者の命をそれと等価の金銭で代替させているだけであって、命の代わりに
金銭を受け取ったとしても遺族の主観においては同害報復であることにかわりは
ないと思います。

こういうふうに考えたらいいんですよ。仮に本村氏が死刑のかわりに無期を要求
していたらどうなったか、それが遺族や被害者にとって一番報われる刑罰だと
訴えていたらどうなったか。同害報復論者たちにとっては非常に困ったことに
なったでしょう。だって、中心にあるはずの遺族が死刑を望まないと言ってるんですからね。