刑法学にわか勉強スレッド - 1056491912

1：カマヤン　（;´Д｀）：2003/06/25(水) 06:58: 刑法の特別法との腐れ縁が、もう５年以上になるので、そろそろ刑法学をちゃんと
お勉強してみることにしました。
カマヤンは初学者なので色々思い違いとかあると思うで、その辺容認下さい。
なんか間違いがあったら、親切な人は指摘して教えて下さい。
2：・゜*ヽ(´ー｀)/。・゜*：2003/06/25(水) 06:58: 民法は判例通説が決まっている。
刑法には、民法に比べ、学説対立が激しい。対立する学説の二つの幹がある。
二つの学説の柱は、「価値無価値論（法益侵害説）」と、「行為無価値論」だ。

Ⅰ；刑法の構造

１；刑法の意義〔意味〕
　　　刑法とは、「犯罪」と「刑罰」に関する法律だ。
２；犯罪の意義
　　　「犯罪」とは、鄯；構成要件に該当する、鄱；違法で、鄴；有責な行為を言う。
3：・゜*ヽ(´ー｀)/。・゜*：2003/06/25(水) 06:59: ３；刑法の構造
　３－１

　鄯；「構成要件該当」性　　　
〔犯罪を「構成」する「要件」を充たしているか〕
　　　　│
　　　　├─→〔充たしていない〕→「構成要件該当性阻却（そきゃく）」
　　　　↓
　〔充たしている〕
　　　　↓
　鄱；「違法」性
〔「正当防衛」など、適法として扱われる例外であるか否か〕
　　　　│
　　　　├─→〔「違法」性がない〕→「違法性阻却」
　　　　↓
　〔「違法」性がある〕
　　　　↓
　鄴；「責任」性
〔行為者に「責任」能力があるか否か〕
　　　　│
　　　　├─→〔「責任」能力がない〕→「責任阻却」
　　　　↓
　〔「責任」能力がある〕
　　　　↓
　　犯罪成立　→　刑罰

　３－２；以上の図の、どこか１箇所で否定されると、「犯罪不成立」と呼ばれる。
　３－３；「執行猶予」は、「犯罪成立」している。刑罰論の範疇になる。
4：・゜*ヽ(´ー｀)/。・゜*：2003/06/25(水) 06:59: 　３－４；「構成要件該当性」は、単独犯か、共犯か、が、検討される。

　「構成要件該当性」
　　　│ 　　　　　　　 ┌　既遂　〔「結果」が生じた〕
　　　│┌─　単独犯　┤
　　　└┤ 　　　　　　└　未遂　〔「結果」が生じなかった〕
　　　　│
　　　　 └─　共犯　┬　既遂
　　　　　　　　　　 └　未遂
5：・゜*ヽ(´ー｀)/。・゜*：2003/06/25(水) 06:59: ４；刑法の基本原則

　４－１；「罪刑法定主義」

　鄯：意義
　犯罪と刑罰は、あらかじめ成文の法律によって明確に規定されていることを要する、
という原則を、「罪刑法定主義」と言う。　（対義語は「罪刑専断主義」）

　鄱；派生原則

　鄱－１；慣習刑法の排除
　　　　　民法では、法に定めがないときは、慣習に従う。
　　　　　刑法では、慣習を排除する。
　　　　　〔カマヤン愚考；「慣習刑法」とは、リンチなどを差すと思う〕

　鄱－２；事後法の禁止。刑罰法規不遡及の原則。

　鄱－３；類推解釈の禁止。
　　　　　民法では、似た事例について、「類推解釈」がなされる。
　　　　　刑法では、「類推解釈」はNG。

　鄱－４；「絶対的不定期刑」の禁止。
　　　　　cf；少年法には、「相対的不定期刑」がある。
6：・゜*ヽ(´ー｀)/。・゜*：2003/06/25(水) 07:00: 　４－２；「責任主義」

　「責任主義」とは、行為者の行為について、「責任能力」及び、「故意」または「過失」を
要件として、行為者を「非難」できる場合にのみ、その行為者に責任を認める原則をいう。
　「責任なければ刑罰なし」の原則。

　民法では、「過失責任主義」。過失は行為者の責任とされる。
　刑法では、わざとやったときに、「責任」がある。たとえば「過失による窃盗」は、ない。

　「責任を負う」と、「非難を負う」は、ほぼ同義。

　〔カマヤン愚注；「行為者」とは、加害者とかのこと。無罪の場合を想定して「行為者」と呼ぶ。
「行為」とは、犯罪行為のこと。無罪の場合などを想定して「行為」と呼ぶ。〕
7：・゜*ヽ(´ー｀)/。・゜*：2003/06/25(水) 07:00: Ⅱ；「構成要件」

１；「構成要件」の意義　
　「構成要件」とは、刑罰法規に規定された違法かつ有責な処罰に値する行為の類型〔カタログ〕
または定型をいう。

２；「構成要件」の「要素」

　２－１；客観的構成要件要素　
　鄯；行為の主体〔加害者は誰か、犯罪者になりうるのは誰か〕
　鄱；行為の客体〔被害者は誰か〕
　鄴；行為の状況〔例；「消火妨害罪」〕
　鄽；結果
　酈；行為と結果の因果関係

　２－２；主観的構成要件要素
　鄯；故意　か、　鄱；過失　か、　鄴；その他
8：・゜*ヽ(´ー｀)/。・゜*：2003/06/25(水) 07:00: ３；「実行行為」

　鄯；「実行行為」の意義
　特定の「構成要件」実現の「現実的危険性」ある行為をいう。
　（結果犯においては、構成要件的結果発生の「現実的危険性」ある行為をいう）　

　たとえば、AがナイフでBの胸を刺し、Bが死亡した。
「胸をナイフで刺す」行為を、殺人の「実行行為」という。

　鄱；不真正不作為犯
　結果を知っていながら、適切な行動をしなかったことが責められる。
　例；「嬰児Bの母親Aが、嬰児Bを殺すつもりで、嬰児Bに食事を与えなかった」
この「母親A」は、「不真正不作為犯」となる。

　鄴；間接正犯
　人を道具として、犯罪を犯しすことが責められる。
　例；「医師Aが、患者Cを殺すつもりで、毒の入った注射を、事情を知らない〔毒入りであることを
知らない〕看護婦Bに命じて、患者Cへ打たせた」
この「医師A」は、「間接正犯」となる。
9：・゜*ヽ(´ー｀)/。・゜*：2003/06/25(水) 07:00: ４；未遂犯

　４－１；実行の着手
　例；窃盗目的でBの家にAは侵入した。Bの部屋をAは物色していた。Bの家人がそれを通報。
警察に逮捕された。
　このAの「罪責」は？
　Bの家に侵入したが、物色を行う前に逮捕されたときは？

　４－２；不能犯
　例；Bを殺害しようとAは考えた。Bの家に侵入し、Bの部屋にAは入った。
Bのベッドが膨らんでいた。Bがベッドに寝ているとAは考え、ベッドにAはピストルを発射した。
だが、Bは留守でベッドの中にいなかった。Aは目的を遂げることができなかった。
　このAの罪責は？
　殺人未遂か？　無罪か？

　４－３；中止犯
　例；Bを殺害しようとAは考えた。Bを日本刀でAは切りつけた。苦しむBを見て、Aはトドメを
刺すのをやめた。BをAは病院に連れていった。Bは一命を取りとめた。
　このAの罪責は？

　４－４；予備罪
　重大な犯罪の用意を罪とする。実行に着手していない。
　例；強盗する目的でAはピストルを用意した。実行に至る前に警察官にAは逮捕された。
　このAの罪責は？
10：・゜*ヽ(´ー｀)/。・゜*：2003/06/25(水) 07:01: ５；因果関係

　５－１；条件関係
　例；AはBを殺害しようと考えた。AはBに毒入りのジュースを与えた。
偶然、CもBを殺害しようと考えていた。Aとは相談なく、CはBに毒入りのパンを与えた。
Bは死亡した。
　A及びBの罪責は？

　５－２；相当因果関係　〔「相当因果関係」は、民法にもある〕
　例；AはBに暴行を加えようとした。Bの頭部に回し蹴りをした。Bは脳梅毒だったので、
脳組織が崩壊し、死亡した。
　Aの罪責は？
11：・゜*ヽ(´ー｀)/。・゜*：2003/06/25(水) 07:01: ６；故意

　例鄯；AはBを殺害しようと考えた。Bに向けピストルを発射した。銃弾はBに当らず
そばにいたCに当り、Cが死亡した。
　Aの罪責は？
　AにはCを殺害する意図がなかったから、Aは殺人罪にならないか？
　通説では、Aに「殺人既遂罪」を認める。

　例鄱；AはBを殺害しようと考えた。Bに向けピストルを発射した。銃弾はBに当らず
そばにいた犬に当り犬が死亡した。
　Aの罪責は？
　「錯誤」が問題となる。

　例鄴；公園のベンチにあった傘を、誰かが忘れたものだと思い、Aは自分で使うため
持ち去った。その傘はすぐ近くにいたBの所有物だった。
　Aの罪責は？
12：・゜*ヽ(´ー｀)/。・゜*：2003/11/28(金) 08:30: 　　日本における刑法典の歴史
　1873年10月司法相大木喬任は司法省内に刑法編纂係を設け、パリ大学のアグレジェ
（教授）であるボアソナードを法律顧問として招き、1875年には刑法草案取調係に任命して、
刑法等の起草にあたらせた。太政官ではこの草案に別段の修正を加える事もなく、
1880年7月17日、太政官公布36号「刑法」として「治罪法」とともに公布した。
これがいわゆる「旧刑法」と呼ばれるものである。
　その後87年に法律取調委員会が設けられ、1907年1月第23回議会に提出された改正草案が
採択され現行刑法が施行されるに至った。
　当時のヨーロッパにおける刑法学は
　「刑法は、犯罪防禦の為の最も有効な武器であり、人は一定の行為を行ったから罰せられるの
ではなく、将来社会において有害な行為を為す危険性を排除する為に処置される」
という〈新派刑法学〉が主流であり、富井政章、穂積陳重、勝本勘三、岡田朝太郎によって
紹介されていた。
　日本においても日清・日露戦争を経て、窃盗罪の有罪被告人数が第一次ピークを迎えていた。
この様な時代背景から、現行刑法は旧刑法に比べて著しく条文の数が少なく、犯罪構成要件が
弾力性に富むものとなった。刑の種類が減少し、法定刑も累犯加重や情状酌量を予定して
幅広くとられている。この傾向は新派刑法学の圧倒的優位の上に形成されたと言ってよいであろう。
　　参考文献：吉川経夫『日本における罪刑法定主義の沿革』
http://www2.neweb.ne.jp/wd/musasino/low/keihou/enkaku.html
13：・゜*ヽ(´ー｀)/。・゜*：2003/11/28(金) 08:31: 講義録　法　高橋和之教官
http://user.ecc.u-tokyo.ac.jp/~g310548/S&S/law1/1.html

刑法総論
http://www2s.biglobe.ne.jp/~MORIYA/keihouriron_tairitu.html
http://www2s.biglobe.ne.jp/~MORIYA/gendaikeihouriron.html

応報刑と謙抑主義
http://www.users.kudpc.kyoto-u.ac.jp/~b50999/ouhou.html

　少年犯罪と刑罰論　（03.11.12.）
http://misaking.sdap.jp/law/02.htm

講義録　「政治Ⅰ」高橋直樹教官
http://user.ecc.u-tokyo.ac.jp/~g310548/S&S/politics1/1.html
14：・゜*ヽ(´ー｀)/。・゜*：2003/11/28(金) 08:32: >>12-13
「新派刑法学」を調べようとして出てきたページ
15：カマヤン：2004/02/21(土) 05:01: 「新派刑法学」
　19世紀後半、当時急増した犯罪防止対策の必要性と、ロンブローゾ　Cesare Lombroso 1856-1929 、フェリー　Enrico Ferri 1856-1929 らのイタリア学派による実証学的・自然科学的犯罪人研究等を背景に、ドイツのリスト　Franz von Liszt 1851-1919 によって展開された刑法の学派。近代派ともいう。伝統的な旧派の刑法理論が根底とした自由意思論及びそれに基づく「道義的責任論」「応報刑主義」を排斥し、犯罪は行為者の「社会的危険性」・悪性の必然的な結果・徴表であるとし（「犯罪徴表説」）、このような危険性をもつ犯罪行為者に対しては、社会的防衛の目的から刑罰が加えられなければならず（「社会的責任論」・「目的刑主義」）、刑罰の内容もこれに従い犯人の改善・更生に役立つ教育刑であるとする（「教育刑主義」）。また、犯罪徴表説をとる結果、旧派の「客観主義」に対して、行為者の主観面を重視する「主観主義刑法学」ともなる。わが国では、牧野英一 1878-1970 によって体系化され、宮本英脩 1882-1944 、木村亀二 1897-1972 らに受け継がれた。
　　出典；『法律学小辞典』（有斐閣、1994年）672ｐ。
16：カマヤン：2004/02/21(土) 16:57: 　　「明白かつ現在の危機」 clear and present danger 〔法律学用語〕

　アメリカの判例理論 clear and present danger で、1919年の合衆国最高裁判所の判決でホームズ裁判官によって定式化されて　Schenck v. United States,249 U.S. 47(1919) 以来、「表現の自由」（「集会の自由」を含む）を規制する立法及び処分の憲法適合性の判断の基準として判例法上発展してきた。
　「表現の自由の行使によって、重大な罪悪が生ずるという緊急の切迫した危険があって、他の手段ではその発生を防止できず、しかも、表現行為と害悪の発生との間に、不可避的な密接な因果関係のある場合にだけ、表現行為の制限が許される」というのがその内容である。
　合衆国裁判所は、その後この原則を厳格に適用したが、その背景には、民主主義社会における表現の自由の重要性に対する深い認識があったといえよう。しかし、朝鮮戦争以来、表現の自由の濫用は国家的利益を損ねるとの主張の下に、この原則は大きく後退したが、暴力行為の扇動については、無法行為を引き起こすような差し迫った状況にある場合を除いては、表現として保護されるという、1969年のブランデンバーグ判決　Brandenburg v. Ohio ,395 U.S.444(1969) の定式に引き継がれている。
　日本では、この原則の採用を説く学説があり、下級審の判例中にも、これを採用したものがあったが、最高裁判所判例はこの採用に消極的である。
　　出典；『法律学小辞典』（有斐閣、1994年）1159-1160ｐ。
17：カマヤン：2004/02/21(土) 20:13: 欧米では哲学・思想の成果がごく当然に法に反映されるのに、日本では
哲学・思想と、法学が、全く乖離しているみたいだな…

欧米法学の歴史は、欧米思想史そのものなのに、日本の哲学・思想事典には
法学の基礎用語が全く載っていない…
18：・゜*ヽ(´ー｀)/。・゜*：2005/01/27(木) 19:06:38: 　　　　刑法総論
　　第１篇刑法の基礎理論
　　　第２章刑法理論の対立
　　Ⅰ 近代西欧刑法学の導入
　　１日本の近代刑法学の出発点

　　（１）旧刑法とフランス刑法学

　　　明治初期の刑法
　中央集権化が進む中で、仮刑律（明治元年編纂）、新律綱領（明治３年交公布）、そして改訂律例
（明治６年布告）に至っていた。

　　　旧刑法の成立
　しかし日本の刑法は、西欧先進諸国との不平等条約撤廃のため西欧法制度導入の機運の高まり
により一気に変貌した。
　フランスからボアソナードが来日して（明治７年）、フランス刑法典（ナポレオン刑法典）を下敷とした
西欧型刑法の編纂が開始された。
　彼の起草による「日本刑法草案」が完成し、「旧刑法」として公布（明治１３年）・施行（明治１５年）された。
　「旧刑法」は、フランス新古典主義の基調である客観主義・応報主義を採用しつつ、ボアソナードの
個人的影響も強く受けていた。

　　フランス刑法継受と刑法学
　ボアソナードのもたらした刑法理論は、当時のフランスで有力であったオルトランの「折衷主義
刑法理論」であった。
　これは、犯罪を「社会的な害悪である」と同時に「倫理・道徳的な悪である」と解して、行為はいかに
重大な社会的侵害性を伴おうと、それが倫理的な悪を有せざる限り処罰すべきではなく、逆にいかに
倫理的な悪が大きくとも社会的侵害を伴わない限り犯罪とはならないという考え方である。
　この旧刑法施行後、ボアソナードにより育てられた、宮城浩蔵、井上正一、磯部四郎、亀山貞蔵等が、
刑法解釈の中心的役割を果たしていく。
19：・゜*ヽ(´ー｀)/。・゜*：2005/01/27(木) 19:06:55: 　　（２）現行刑法とドイツ刑法学

　　　現行刑法への改正
　旧刑法施行後まもなく、政府は共和制国家であるフランスより立憲君主制を採用するドイツのほうが
わが国の「範」にふさわしいと考え、改正作業に着手した。
　明治２４年の草案以来数次の改正案を経て、ドイツの刑法典をモデルとする現行刑法が完成し、
明治４０年に公布され翌年施行された。

　　　ドイツの影響
　現行刑法へのドイツ刑法学の影響は多大で、当時のドイツで隆盛であったリストの新派刑法理論を
学んだ岡田朝太郎や牧野英一の影響力は大きかった。
　その結果、現行刑法施行後の刑法解釈論の主導権は、一時期は牧野英一等の新派理論を採用
する学者が握った。
　現在につながる日本の刑法学は、この時期に始まった。
20：・゜*ヽ(´ー｀)/。・゜*：2005/01/27(木) 19:07:09: 　　２近代刑法学の生成
　　（１）ヨーロッパ近代刑法学の成立

　　近代以前の刑法
　中世の刑法の特色は、①干渉性、②恣意性、③身分性、④苛酷性、の４点である。
①法と宗教・道徳とが未分離であったために、法律が個人の内面生活にまで干渉した。
②犯罪と刑罰とが明確に法定されておらず、権力者により刑罰権が恣意的に運用された。
（罪刑専断主義）
③刑罰に関して、身分による取扱いの不平等が存した。
④刑罰の大部分が死刑と身体刑から構成されて残虐なものであった。

　　ベッカリーア（１７３８～９４）の刑法理論
　ベッカリーア『犯罪と刑罰』は、啓蒙主義哲学を基本に、社会契約論により国家の刑罰権を
基礎づけた。
①社会・市民の利益の外形的な侵害のみが犯罪たりえる。
②成文法が一般に公にされるべきである。
③身分によって刑に差があってはならない。
④余りにも残虐な刑罰は市民の感覚を麻痺させる。

　市民革命の結果、人権宣言により「罪刑法定主義」が採用された。
　そして、現行のフランス刑法典であるナポレオン刑法典（１８１０年）が制定された。
　これは当時としては最も自由主義的な刑法であり、ボアソナードを経てわが国の旧刑法典に
多大の影響を及ぼした。
21：・゜*ヽ(´ー｀)/。・゜*：2005/01/27(木) 19:07:24: 　　（２）旧派刑法学の形成
　　カント（１７２４～１８０４）の刑法理論
　西欧近代の刑法理論の基礎を形成したのはカントである。
　カントは啓蒙主義者として「個人」を重視して、犯罪は理性に基づく自由意志によって犯される
ものとした。
　そして、①国家の役割は個人の権利を保護することだとし、法は個人の道徳に干渉し得ないとして、
刑罰の干渉性を排除した。（法と倫理の峻別）
　また、②個人を手段として扱ってはならないという命題から、刑罰が「犯罪を防止する」という
目的性を持つことを認めない。
　人はあくまで「自己目的」としてのみ取り扱われねばならない。
　故に、刑罰は犯罪に対する応報でしかあり得ない。（絶対的応報刑論）
　ここから同害報復の原則もでてくる。

　　フォイエルバッハ（１７７５～１８３３）・・・・・近代刑法学の父
　フォイエルバッハはカントの刑法理論を発展させ、所謂「旧派（古典派）刑法学」を完成させた。
　そして、「法と倫理の峻別」を継承し、権利侵害のみが犯罪であるとして干渉性を批判した。
（権利侵害説）
　ただ、刑罰論においては、合理主義的な一般予防を中心とした目的刑論を展開した。
　すなわち、人間は合理的に判断するのでより大きな利益を選択するという前提から、犯罪を犯す
ことにより得られる快楽より大きい不快が刑罰として科されることが予め明示されていれば犯罪を
防止し得るとした。（心理強制説）
　それまでの一般予防論の残虐な刑罰による見せしめは不合理であり、刑の執行は、せいぜい
明示した刑罰が虚偽でないことを示す二次的意義しかないとし、また心理強制のためには犯罪
よりも少し多めの害悪を含む刑罰で足りるとして、刑罰の苛酷性を批判した。
　尚、犯罪の防止には刑罰が予め明示されていることが何よりも重要であるとすることは、
罪刑法定主義を導いたといえる。
22：・゜*ヽ(´ー｀)/。・゜*：2005/01/27(木) 19:07:40: 　　ヘーゲル（１７７０～１８３１）の影響
　ヘーゲルもカントの法理論を発展させた。ヘーゲルはフォイエルバッハの否定したカントの
絶対的応報刑論を発展させた。
　すなわち、「犯罪は法の否定であり、刑罰は否定の否定である。」として、刑罰論に犯罪防止などの
目的を導入することを排除した。
　また、ヘーゲルはカントやフォイエルバッハが重視した個人の利益に代え、国家の利益を強調した。
　国家を「理性と倫理そのもの」と規定し、国家は刑罰を加えることにより法と正義を回復する権利を
有するとした。
　ヘーゲルの刑法理論は、アベック、ケストリン、ベルナー、ヘルシュナー等により通説的の地位を得た。

　　概念法学の優越
　１９世紀初頭の啓蒙期を支配した自然法論は、人権宣言に象徴されるような革新的性格を有していた。
　しかし、自然法も一度制定法化されるとその解釈論が重視されるようになり、次第に法実証主義が
芽生え始めた。
　そして１９世紀中庸に至るとサヴィーニーに代表される歴史法学派が登場し、法実証主義が
圧倒的地位を占めた。
　歴史学派によれば、法とは具体的な民族精神の発現であり、現存する制定法が絶対的な意味を
有することになる。
　ここから国家制定法至上主義と「概念の計算による解釈」が導かれる。
23：・゜*ヽ(´ー｀)/。・゜*：2005/01/27(木) 19:07:58: 　　３近代刑法学の変容
　　（１）社会の変化への対応

　　新しい犯罪現象
　１９世紀末になると産業革命の病弊が顕在化する。都市人口の急激な増大に伴う犯罪の
量的・質的変化である。
　貧困による財産犯罪、アルコール中毒、少年犯罪、犯罪の常習犯化である。
　こうした現実により旧派応報刑理論に懐疑の念が生じた。
　「自由意志に基づく犯罪」とか「法の否定」などと言っても、社会状況の故に起こるべくして起こる
犯罪を十分に説明できないということである。
　応報刑論の同害報復の考え方では、軽微な財産犯に対しては短期自由刑が科される訳であるが、
膨大な常習犯人の存在は、短期自由刑の効果についての疑問を抱かざるを得ない。
　つまり、理性を非難したり応報により正義を実現してみても犯罪現象に対処することはできず、
犯罪の原因を探求しそれを絶つ施策（社会政策など）が必要だとされた。
　そして、そもそも犯罪は原因があるから生ずるのであり、自由な意思の所産ではあり得ないという
新派（近代派）刑法理論が登場してくる。
24：・゜*ヽ(´ー｀)/。・゜*：2005/01/27(木) 19:08:17: 　　犯罪の原因
　この新しい状況に対応する犯罪理論には、①イタリア学派と②フランス学派とがある。

　①イタリア学派は、犯罪の原因を犯罪者自身の生物学的要因に求める。
　精神医学者ロンブローゾは犯罪者には生物学的原因があるとして（生来性犯罪人説）、
ダーヴィンの進化論と結びつけ、犯罪者を人間の「変種」と位置付けた。
　これが実証的犯罪学の源流である。
　また、ガロファロは犯罪者の心理学的側面を重視し、「犯罪者を愛他的情操の欠如した人類の進化
から落伍した者」と定義した。

　②フランス学派は、犯罪の原因を主として社会関係に求めた。
　ケトレーは犯罪を統計的に研究し、デュルケームやタルド等は「犯罪は社会構造から生ずるもの
である」として社会政策の必要性を説いた。
25：・゜*ヽ(´ー｀)/。・゜*：2005/01/27(木) 19:08:37: 　　（２）新派刑法学の確立

　　フェリー（１８５７～１９２９年）の刑法理論
　フェリーは、二つの犯罪原因論を総合して、犯罪の原因を人類学的原因・物理学的原因・
社会学的原因の三者にまとめた。
　そして刑法とはこのような原因によって生ずる犯罪から社会を防衛する手段であり（社会防衛論）、
刑罰は社会にとって危険な性格を有する犯罪者に対する社会防衛処分であるとした。
　この考え方を徹底すると、刑罰と保安処分は一体化してくる（一元主義）訳であり、旧派刑法学が
あくまで両者を峻別する（二元主義）と対照的である。
　応報刑論では自由意志に基づく行為に対する非難が刑事責任の基本であったが、新しい考え方の
下では社会にとって危険な性格を有する者は刑事処分を甘受しなければならない。
（性格責任論）
　ソ連刑法典（１９２６年）はフェリー理論の強い影響下にあった。
26：・゜*ヽ(´ー｀)/。・゜*：2005/01/27(木) 19:08:52: 　　リスト（１８５１～１９１９年）の刑法理論
　リストは、フェリーの理論に明確にされた新派刑法学を解釈理論として精緻なものにした。
　リストの刑罰論は明確な目的刑論であり、しかも特別予防を主眼とする。
①社会的原因には刑罰より社会政策が必要であり、「社会政策は最良の刑事政策」である。
②個人的原因には刑罰が必要であるが、犯罪者の態様に応じて刑罰は使い分けられなければならない。
　その場の状況により偶然に犯罪を犯す機会犯人に対しては威嚇刑を、改善可能な状態犯人に
対しては改善刑を、改善不能な状態犯人に対しては隔離刑を適用すべきだとする。
　そして、犯罪者の中心は、改善可能な状態犯人であり、刑罰の中心は改善刑だとする。
　人格内部の深みには及ばず市民的・社会的改善で足りるとされるものの、改善が為されるまで
刑罰を科すことになり不定期刑と結びつくので、この範囲では罪刑法定主義と矛盾する。
　新派刑法理論では行為者の危険性に対して刑罰を科すことになり、行為者の性格・内面が問題と
なるが、リストの犯罪論は客観主義を特色とし、犯罪が実行される前に行為者の危険性を判断する
のは不可能でり、犯罪者の危険性が犯罪行為という法が明確に規定した徴表として現れた場合に
限り刑を科すべきだする（犯罪徴表説）。
　そして「刑法は犯罪者のマグナ・カルタである」とした。
　リストの犯罪論は、罪刑法定主義を重視し客観的な法益侵害を待って処罰するという点では、
フォイエルバッハの個人主義・自由主義犯罪理論と近似する。
　結局、新派刑法学の代表者とされるリストの刑法理論は、二元性を有している。つまり、刑罰論
（刑事政策）においては行為者主義・主観主義、犯罪論（刑法）においては行為主義･客観主義が
採用されている。
　重要なことは、刑法理論全体として自由主義的であることである。
27：・゜*ヽ(´ー｀)/。・゜*：2005/01/27(木) 19:09:09: 　　（３）２０世紀初頭の学派の対立（現代刑法理論の出発点）

　　旧派理論の発展
　フォイエルバッハに代表される個人主義的で自由主義的な「前期旧派」の近代刑法理論は、
ヘーゲル学派により大きく変質したが、１９世紀末から２０世紀初頭にかけて、当時台頭してきた
新派刑法理論に対抗し、さらに大きく変貌した。
　ビンディング、ベーリング、ビルクマイヤー等「後期旧派」が登場した。
　後期旧派の特色は、三つに整理できる。
①理論的にはヘーゲル学派の影響が強く応報刑を強調し、新派の目的刑論を激しく攻撃する。
②犯罪理論の基本に「道義的責任」を据える。その意味で法と倫理の接近を許容した。
「道義的責任を問い得ない者は処分し得ない」として、社会防衛処分、性格責任論の考え方を批判した。
③学説により差があるが、新派刑法学に比較して罪刑法定主義を重視して、形式的・客観主義的
刑法理論を採用する。
　そして、①・②を中心とした新派刑法学との対立が、そのまま戦前の我が国の刑法学会に持ち込まれた。

　　ビンディング（１８４１～１９２０年）の規範論
　ビンディングは、その理論が①・②の特色を最もよく備えており、「旧派の完成者」と称される。
　犯罪を規範の侵害と理解する。そして、規範を「国民に服従を要求する国家の権利」と規定する（規範論）。
　「規範」は不文であり、法規はそれを知るひとつの手段でしかない。
　書かれた条文は必ずしも絶対ではないことになり、罪刑法定主義はあまり重視されていない。
28：・゜*ヽ(´ー｀)/。・゜*：2005/01/27(木) 19:09:23: 　　ベーリング（１８６６～１９３２）の構成要件論
　ベーリングはより自由主義的色彩が持つ。現在の刑法理論、特に犯罪論の基本を完成させた。
　その刑法理論の特色は「構成要件論」に存する。刑罰法規の示す「犯罪類型」「定型」が犯罪論
にとって決定的であるとして、それを「構成要件」と呼んだ。犯罪が成立するには、まず刑罰法規
つまりは構成要件に該当しなければならないとした。
　刑法理論の基礎に罪刑法定主義が据えられていたのである。
　刑罰法規が重視されていることになり、法実証主義的態度を見て取れる。
　ベーリングは、構成要件論を土台に、犯罪を、①構成要件に該当し②違法で③有責な行為とする
三分説を確立した。
　つまり、犯罪は、条文に示された枠にあてはまり、客観的に「悪い」行為で、主観的にも責任の
ある行為でなければならないとした。
29：・゜*ヽ(´ー｀)/。・゜*：2005/01/27(木) 19:09:40: 　　Ⅱ 日本の刑法学の基礎
　　１日本における学派の対立
　　（１）新派刑法学
　かかる状況にあったドイツ刑法学を基盤として、我が国の刑法学は、新派理論と旧派理論の対立を
軸として発展してきた。

　　新派の代表者
　新派刑法理論は、勝本勘三郎等が日本に紹介した。
　現行刑法は、ドイツで新派刑法学を学び帰国した刑法学者を中心に法典化されたので、施行後の
解釈論において新派刑法学者は強い影響力を行使した。
　その中でも、牧野英一（１８７８～１９７０年）は、明治末期から第二次大戦後までの長きにわたり、
圧倒的な影響力を行使してきた。

　　教育刑論
　牧野は渡欧してフェリーやリストに学び、新派刑法学の目的刑論を日本に導入した。
　進化論的な発想を基礎に、社会と個人との調和を究極の目標とする社会の進化の流れを考察する
ならば、刑罰理論は応報刑論から自覚的意識的な目的刑論に進化するべきものであるとし、さらに
目的刑論は特別予防論（特に犯罪者を再社会化の為に教育するという教育刑論）に発展していくもの
であって、それによって社会における生存競争の病弊としての犯罪から国家・社会を防衛し得ると主張した。
30：・゜*ヽ(´ー｀)/。・゜*：2005/01/27(木) 19:09:56: 　　主観的犯罪論
　社会進化論を犯罪論にも適用し、犯罪事実を重視する客観主義的犯罪論から犯人の悪性
（社会的危険性）を中心に考察する主観主義的犯罪論への発展の必然性を説いた。
　客観的な行為を問題にする旧派に対して、行為者の危険な性格を重視する新派理論では、
行為者の主観を重視することが自然となっている。
　この主観的犯罪論に導かれた、犯罪意思が外部的に明らかになりさえすれば足りるとする広い
未遂処罰や唆す行為があれば唆された者が何もしなくても共犯者を処罰し得るという共犯独立性説が、
我が国の新派刑法学を特色づけている。

　　罪刑法定主義の軽視
　牧野は概念法学を排し自由法運動を持ち込んだ。
　その結果、柔軟な合目的的解釈が可能となったが、罪刑法定主義を軽視しているとの批判を受けた。
　牧野は、１９世紀的な法治主義国家においては、国家権力を制限するものとしての罪刑法定主義も
必要であるが、文化国家となった現在は個人と国家は調和すると主張した。
　これは昭和１０年代には国家主義的・権威主義的刑法理論としての色彩を持った。

　　日本における新派刑法学の発展
　新派刑法学は、正木亮(１８９２～１９７１年）や木村亀二（１８９７～１９７２年）によって受け継がれる。
　正木は行刑実務において教育刑論を定着させ、行刑の人道化に貢献した。また、死刑廃止論を主張した。
　犯罪論の領域では、新派の特色である主観的犯罪論は次第にその支持を失っていった。
31：・゜*ヽ(´ー｀)/。・゜*：2005/01/27(木) 19:10:13: 　　（２）旧派刑法学
　　旧派の登場
　大場茂馬（１８６９～１９２０年）は、明治末から大正にかけて牧野の新派刑法学に対抗して当時の
ドイツの旧派刑法学を学んで輸入した。
　大場の主張は、道徳観念を基礎に据えた応報刑論と徹底した客観的犯罪論であった。
　そして、小野清一郎（１８９７～１９８６年）が、この旧派理論を日本の土壌で独自に体系化した。

　　道義的応報刑論
　小野清一郎は、牧野の目的刑論・社会防衛論を批判し、基本的に応報刑論を採用した。
　小野は、ベーリング以降の構成要件論を吸収し、それを中心に客観的犯罪論を展開した。そして、
客観的構成要件に当てはまる行為の一部が開始されなければ未遂犯として処罰すべきではないとして、
唆された者が犯罪行為の一部を開始しなければ共犯者も処罰し得ないという共犯従属性説を採用した。
　しかし、小野刑法理論の最大の特色は法をその本質において「道義」そのものとして捉えるところにある。
　その結果、違法性の本質は国家法秩序の精神に違反することであり、責任の領域でも道義的非難が
強調された。
　昭和１０年代には「君臣一体の国体が最高の道義である」とされ、国家主義的・権威主義的刑法理論
となった。

　　滝川幸辰の刑法理論
　滝川幸辰（１８９１～１９６２年）も旧派理論を採用し、応報刑論、客観的犯罪論を展開した。
　滝川は、応報の道義的側面を強調せず、罪刑の均衡という意味での応報を重視した。
　そして、現在の社会体制を前提とする限り国家の刑罰権の制限のために罪刑法定主義は必須と説き、
牧野刑法学を批判した。
　全体としては、形式的で主観的要素を含まない構成要件や客観的違法論の徹底等、自由主義的な
犯罪論の典型例を示した。
32：・゜*ヽ(´ー｀)/。・゜*：2005/01/27(木) 19:10:36: 　　２戦後の刑法学の対立状況
　　新派と旧派の止揚
　戦後の刑法理論は、戦前の国家主義的・権威主義的刑法理論への反省から出発した。
　その結果、罪刑法定主義の重視と、国家的道義などの規範的要素や恣意性を持ち込み易い
主観的要件を極力排除した形式的・客観的犯罪論が主流を占め、旧派が圧倒的に優勢となった。
　新派の木村亀二は目的的行為論を採用しね牧野の主観的犯罪論とは異なる発展を見せた。
　刑罰論の領域などに無視し得ない新派の理論的蓄積もあった。
　団藤重光は、人格形成責任論等により両派の発展的統合を試みた。
　ただ、団藤の犯罪論は、構成要件概念を中心に形式性が強く、形式的犯罪論そのものである。

　　刑法改正をめぐる対立
　戦後の刑法学は、応報刑論と客観的犯罪論を基礎とする旧派が圧倒的であるが、その内部にも
対立はあり、昭和４０年代を中心とした刑法改正をめぐる議論で顕在化した。
　そこでは、基本的に刑法を道義秩序を維持するものと捉えるのか、国民の具体的な利益を侵害
する行為を処罰するだけにとどめるべきかが争われた。
　これは、旧派のなかで、小野理論に近い立場を採るか滝川理論を支持するかに近い。
　「行為無価値」対「結果無価値」の対立として説明されることもある。
　ただ、犯罪論は複雑であり、学説の対立をステレオタイプで説明するのは、危険で無意味である。
33：・゜*ヽ(´ー｀)/。・゜*：2005/05/15(日) 18:52:32: けれども前田説信徒といたしましては前田説を信奉すればするほど、前田説の限界というか、その無頓着さというか、良いどこ取りの精神というか、無節操さというか、そうしたものをヒシヒシと感じてくるものなのですよ。昨今の刑法学で提示される論文や、そこまでいかなくてもロースクールの勃興によって本屋に沢山並んだ屋上屋を架す無駄としか思えない刑法の書物を見ても、前田説というのはほとんど紹介されていないか、たとえ紹介されていたとしても「おめー、こんなの刑法理論とかっていえると思ってるの？」くらいの批判しかされていないのが客観的な現状です。これが誤解に基づくものなら「おめー、前田説の真髄が分かってねーなー」とかって反論もできようものなのですが、前田説に対する批判のほとんどは正当そのものなので、悲しいかな信徒といたしましては「へへー、すみませんね」とへらへら笑うしかない現状です。
http://blog.goo.ne.jp/k-doctor/e/c53d055546152ea8a254d7b226c0428c

前田先生はおっしゃいます。故意責任の本質は「国民の規範意識」にあるんだと。そして故意責任が成立するためには、「当該構成要件の違法性の意識を喚起できる程度の事実の認識」があれば良いとおっしゃられました。これには私も驚きました。何しろ、事実の錯誤の論証というのは、形式的故意論では非常に面倒なのです。前田先生の議論なら、二行で済んでしまいます。これに乗らない手は無いでしょう。

これに対しては、学者の方々から「お前、違法性の意識と故意責任との区別ができていないんじゃないか、ばーかばーか」といった突込みが多数巻き起こり、最近の研究書では一向に前田先生の実質的故意論が取り上げることはなくなったのですが、それでも前田先生、くじけることなく今でも同様の説を採られます。これも前田先生の人徳のいたるところでしょう。前田説信者としましては、涙なくしていられません。
http://blog.goo.ne.jp/k-doctor/e/0d95159765950310c62015a0184a1c03