行政　第１４回　国賠２条関連

1：F：2010/12/23(木) 20:41:49: １．｢公の施設｣の解釈について
当該営造物が｢公の｣ものであることの判断基準はどう考えるべきか。たとえば民間の幼稚園の遊具に「公の」営造物性が認められるかどうか、地方公共団体の責任追及について、１条で規制権限不行使を追求するしかないのか、それだけでなく２条責任をも追求できる場合か否かの判断をどうすべきかが疑問。

２．瑕疵判断における判断基準の３要件について
①危険性の存在、②予見可能性、③回避可能性のうち、主観的な要件である②について、どのように判断すべきか。てゆーか、｢瑕疵の有無」という客観的判断のなかに主観要素を入れるとか、なんなの？

３．国賠２条と消滅時効について
｢加害者を知った時」の解釈については、当該損害が｢公の営造物」の設置・管理の瑕疵によって生じたことが分かればいいのか、さらに管理を怠った管理担当者の存在まで知る必要があるのか。それとも、公の営造物関連の損害であることが分かった時点で、管理担当者の存在も当然にわかる状態になった、と考えてよいのか。

４．「瑕疵」の判断基準定立の論理構成をどうすべきか。
【瑕疵→通常有すべき安全性の欠缺→その判断は具体的・個別的に判断→３要件】というのはわかるのだが、【→】部分に入れるべきそれぞれの理由付けをどう書けばいいのかが定かでない。
2：Y：2010/12/25(土) 12:11:11: 2 について

昨日の授業を聞いた限りでは、瑕疵概念について学説が３つあり、
①営造物瑕疵説（N他少数）
　　では、主観要素（予見可能性、回避可能性）を考慮する余地無し。
②義務違反説
　　では、主観要素を考慮するものであると考える
③客観説
　　では、よう分からん。
　　客観的に判断するならば、主観要素を考慮すべきでないはずなのに、
　　客観説を自負する学者らは、主観要素を考慮に入れて判断してる。

　　Uなんて、
　　不作為の違法が典型であり、あの４要素（一般的には５要素）を踏まえて判断してる。
　　つまり、期待可能性まで考慮して判断してる。うっひょー

　　N「結局、客観説は、営造物瑕疵説か義務違反説のどちらかになってしまいます」

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