雑談 - 1229588616 - したらば掲示板

雑談

536：マサヨシ：2012/05/23(水) 02:36:10: ＞私が違法性と違法行為を特に意識して区別して発言していなかった所を突いてきましたね。

違法性と違法行為の区別を殊更に突くつもりはありません。

私が言いたいのは、違法性そのもの(法秩序違反)は実質的判断であり、成文法に基づく形式的判断を必ずしも前提としないということです。
この点、評価規範に客観的に違反する“行為”という限定をつけたとしても、結論は変わりません。
つまり、法益侵害(・危険)行為は、必ずしも既存の成文法の法文で禁止されている行為に当てはまるとは限らない。

例えば、脱法ドラッグの利用は個人的or社会的法益を侵害する(危険を持つ)ものであり、評価規範に客観的に違反する行為と言えるでしょう。
しかし、客体(薬物名)と行為定型(販売、所持、使用等)を特定する条文が存在しない限り、形式上違法は観念できません。
従って、「成文法の法文で禁止された行為」とは言えず、当然法規制の対象とはなりません(まさに“脱法”と言われる所以です)。

ところが、違法薬物に指定されると、その利用は一転して“構成要件に該当する違法(かつ有責)な行為”となり、薬物取締法規に基づいて処罰されるのです。
これは薬物犯罪に迅速対応するため、客体の指定・追加を知事や省庁に委ねているために生じる現象です。
その結果、薬物犯罪では他成文法の法文で禁止されるというステップを踏まず、一気に可罰的行為となる事例が出てくるのです。

可罰的行為の前提として違法行為の存在が必要ですが、ここでいう「違法」とはあくまで実質上の意味であり(107p)、必ずしも他成文法の法文で禁止されていることを意味しません。
脱法ドラッグの利用は、実質上違法行為でありながら「他成文法の法文で禁止されている行為」ではない端的な例だと思います。

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