雑談

463：マサヨシ：2012/05/01(火) 01:42:49: >443
＞新規立法は、社会通念上守られるべき利益を、法律によって法益として定義することでより確実に守ろうとするということ。

「守られるべき利益」では足りません。
新規立法では
①ある行為が“法によって保護・実現しようとしている利益”を侵害している(しつつある)こと
②その行為は未だ成文法の法文で禁止されていないこと　　
が前提として必要です。

法益侵害・危険行為と判断できない段階で、その種の行為を規制する法律を制定することは、人権保障上許されません。

ちなみに、問題となっている法益が他の条文で既に保護されているorされていないかは、結論に影響を与えません。
法益の新旧はどうであれ、その法益侵害行為が既存の成文法で禁止されていないものであれば、新規立法の対象となります。

例えば、人の身体・健康は複数の法律によって保護されている法益ですが、これを侵害する(しうる)行為の全てが成文法の行為定型に当てはまるとは限りません。
社会情勢の変化等により、人の身体・健康を害する行為であるが、既存の行為定型に当てはまらない行為は、当然生じうる。
そして、その法益侵害行為に社会倫理違反が認められれば、法秩序に違反すると判断される。

結局、「成文法に形式的に該当しない行為であっても、法秩序違反と判断される行為」は、大谷本十分ありうるのです。
何度も言うように、それを類型化したものが新規の成文法です。

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