雑談

393：デミオ：2012/04/13(金) 03:26:33: 補足

＞大谷本に拠れば、実質上違法(≒当罰性)を先に判断し、その後で構成要件という形式的なタガをはめます。

もしかして、P87のことを言っていますか？これの本質は、P244でしょう。

大谷本P244「違法性は公法、私法などあらゆる法領域に共通するものであり、違法性の判断はこれら全体としての法秩序の観点から行われることは当然である。しかし、法の目的、法律効果は各法領域において異なるのであるから、必要とされる違法性の程度もそれぞれ異なってよい。このように、法領域によって違法性の程度が異なるということを違法性の相対性という。刑法は、刑罰という過酷な効率効果を定めるものであるから、刑法上の違法性は、全体としての法秩序のうえで違法とされるもののうち、刑罰という制裁に相当する程度の違法性、すなわち一般的違法性のうち量的に一定以上の重さを有し、かつ質的に刑法上の制裁に適するものだけをいうものと解すべきであり、この意味での違法性を可罰的違法性という。」

当罰性の必要条件の「違法性」は、公法、私法などあらゆる法領域で判断されるもの。構成要件はそのうち、刑法に規定された違法（かつ有責）な行為の類型。

それから、返却期限が迫っているので、一旦大谷本は返却します。いつものパターンなら数日たってから一気に反論が来ると思うので、しばらく手元に無くてもよいでしょう。

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