雑談 - 1229588616 - したらば掲示板

390：マサヨシ：2012/04/13(金) 01:40:55: ＞P237は、刑法規範（＝成文法）を評価規範と決定規範の側面に分離して、評価規範に客観的に違反することが違法であるという考え方の説明だ。自然災害と動物被害が例示されているが、これらは当然、刑法規範（＝成文法）の評価規範の部分に形式的に当てはまることに他ならないだろう。

安易な用語の言いかえは本質を違えるリスクがあるので、用語は正確に使ってほしいと思います。

・法規範を成文法と結びつけるのは、文脈を無視するものです。
ここで分析対象になっているのは法規範であり、成文法(法規範の存在形式)は問題にされていません。

・“評価規範の部分に形式的に当てはまる”という言い回しも不適当です。
“形式的に当てはまる”とは、条文に規定された行為定型(「人を殺した」等)を前提として、その定型に合致する場合に使われる表現です。
正しくは、「評価規範に客観的に違反すること」です。
237ｐ３(1)は、違法性の判断について行為者の主観を考慮するのか、客観的な結果に注目するのかがテーマであり、主観的‐客観的という用語の対比は議論の本質に関わるものです。

以上をふまえた上で、235ｐ～(違法性の実質)の内容・文脈に照らし、デミオさんの主張は誤りであると考えます。

デミオさんによれば、形式上違法・実質上違法を問わず、法令に反しない行為は違法とは言えません。
例えば、「実質上違法」107pは法秩序に違反することであり、構成要件という形式に先行する概念ですが、それでも刑法以外の成文法の法文で禁止されている行為であることが求められます。

しかし、法秩序違反の判断について、大谷本は客観的違法性論を通説としています。
通説によると、法益侵害(の危険)が客観的に存在すれば、それが人間の行為に関連付けられる必要はなく、直ちに評価規範に反する状態として違法と判断されます。
それ故、自然災害・動物被害は「成文法の法文で禁止されている行為」ではありませんが、多くの刑法本に基づけば「違法」とされるのです。

結局、当罰的行為の必要条件たる「実質上違法」＝法秩序違反＝成文の法文で禁止されている行為　が成り立たないのは明白なのです。
＊大谷本は法益侵害＋社会倫理違反が必要ですが、社会倫理違反も「成文の法文で禁止されている」ことは要求されません。

大谷本に拠れば、実質上違法(≒当罰性)を先に判断し、その後で構成要件という形式的なタガをはめます。
これにより明確性原則に応えると同時に、その違法行為に対し一定の刑罰効果を認めるのです。
実質上違法は形式的なタガをはめる前の実質的・内容的概念として扱われている以上、その条件として条文該当性を要求するのは、そもそも的におかしいのです。