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381：マサヨシ：2012/04/09(月) 01:43:11: >>378
＞新しい情報が出てこないので、これ以上議論しても、あまり埋まりそうに無いかもね。

必要な情報は既に出ていると思います。
デミオさんの提示された244pに基づけば、デミオさんの発言は矛盾しているのです。

デミオさんによれば、当罰的行為の必要条件たる「違法」87p＝成文法に形式的・実質的に違反することです。
これは、民法・商法etcの任意の一条に当てはまることであり、何らかの法的効果を認めるに足る一般的な違法性を基礎づけたにすぎません。
他方でデミオさんは、「違法」87p＝「実質上違法」107pであり、これは「刑罰という制裁に相当する程度の違法性」244pに等しいとしています。
とすると、「違法」87p＝一般的な違法性＝刑罰という制裁に相当する程度の違法性、となってしまいます。

しかしこれは、下記の記述によって明確に否定されるのです。
「刑法上の違法性は、全体としての法秩序の上で違法とされるもののうち、刑罰という制裁に相当する程度の違法性、
すなわち一般的な違法性のうち量的に一定以上の重さを有し、かつ質的に刑法上の制裁に適するものだけを言う」244p

刑法と趣旨・目的の異なる他成文法を基準とする限り、「処罰に値する」という価値判断はすっぽり抜け落ちます。
かかる価値判断は、様々な成文法を判断材料としつつも、結局は実質的・価値的に判断されるしかないのです。

違法性そのもの(実質上違法)の判断は、実質的・非類型的になされるのです(89，96,239p等)。

＞刑法によって保護すべき利益が何なのかは、刑法の既存条文を基準として判断される必要があるのでは？

刑法上の利益と言えるか否かは、違法性そのものの判断に関わることです。
従って、実質的・価値的に判断されるものと考えます(形式的・類型的に判断されるものではありません)。
その際の判断材料としては、刑法の既存条文や他成文法の条文、その時代の社会状況、倫理規範などが挙げられます。

ちなみに、既存の刑法条文を基準として判断されるのは、当該条文の効果(一定の刑罰)を認めてよいかです。
これは犯罪認定プロセスの場面です。
刑罰相当程度の法秩序違反(法益侵害＋社会倫理違反)を類型化した条文を前提とした上で、それをあてはめる場面です。
この場面で問題になるのは、既定された刑法上の利益であり、それが侵害された(されそう)かどうかです。
刑法上の利益とは何かを改めて問うことは問題になっていません。

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