雑談 - 1229588616 - したらば掲示板

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310：マサヨシ：2012/03/26(月) 01:56:17: ＞当罰行為の必要条件である「違法」の対象は、必ずしも刑罰法規に限定しないというのは、大谷本の解釈として正しい。
しかし、構成要件(≒条文)という括りは不正確。構成要件はあくまで刑罰法規の条文であって、法秩序を形成する成文法は刑罰法規以外に山ほどある。

すみません、何が言いたいのか不明です。

ここでいう形式上違法、実質上違法とは、刑法上の違法性の形式・実質のことを指します。
当然、前者＝構成要件、後者＝当罰性であり、８７p~は後者から先に定義している以上、その時点で形式上違法が存在しないのは明白です。

他成文法のどの法文に形式的に当てはまるかは、刑法本上特に問題となっていません。

＞成文法に違反することが必要条件であると刑法本に明記されています。

87p,4pにそのような記述は見当たりません。

87pを見れば分かるように、当罰的行為は法文による形式的判断を経由せず、直接法秩序違反という実質的・価値的判断に言及しています。
判断対象となる「行為」(87p)についても、どこかの法文で禁止されている行為などという限定はありません。
どんな行為であれ当罰性判断の対象となります。

4pは、法文は法秩序を形成すると述べているだけであり、法秩序違反とは何かを説明した個所ではありません。
争いあるようですが、簡潔に言えば、法秩序違反＝法益侵害＋社会倫理違反です。
そして、刑法で問題になるのは処罰に値する程度の法秩序違反です。
例えば、他人をみだりに刺殺する行為は生命という極めて重大な法益を侵害し、倫理的にも断じて許されないから「違法」(87p)と判断されるのです。
これはまさに実質的・価値的判断であり、何ら形式的判断を含みません。

当罰性判断につき、成文法に違反することは必要条件になっていないと考えるべきです。

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