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293：デミオ：2012/03/23(金) 04:06:44: >>287

＞要するに、「正当化事由の存否の確認」に実質的違法性の判断が含まれているわけですね(234p参照)。

すみません。P234に「正当化事由の存否の確認」という言葉が見当たりませんのでハイともイイエとも断言できません。違法性阻却自由の判断に実質的違法性の判断が含まれるのです。そこでは、法益の侵害や脅威の有無や社会倫理規範の違反の有無も考慮されます。

＞法文＝実質上違法と判断された行為を類型化したものと考えた場合、法文には違法推定機能が認められます。
＞その結果、条文該当後は違法性阻却事由(正当化事由)を実質的に判断するだけで違法性は確定します＞(111p参照)。
＞他方、法文=没価値的な行為定型にすぎないとした場合、法文に違法推定機能は認められません。
＞それ故、条文該当後積極的に当該行為の違法性を基礎づける必要が出てきます。
＞つまり、高校生がコンパで酒を飲む行為は、未成年者を飲酒による健康被害から守るという法益を侵＞害する脅威が認められ、本条の効果を認めるに値する行為である
＞…これを一から実質的に判断しなければならない。
＞法文制定前に予め違法判断がなされていない以上、当然の帰結です。

やっぱり意味がわかりません。法文そのものに実質・定型の区別は無いでしょう。違法性を判断するためには、法文の行為規定の違反を形式的に判断することと、法文によって保護しようとした法益の侵害の有無を実質的に判断することの両方が必要だということです。

＞条文該当後になされる違法性の実質的判断は、
＞・違法性阻却事由(正当化事由)の有無という消極的なもので足りるのか
＞・当該行為の違法性を積極的に基礎づける必要があるのか

再三引用しているP235の記述から、私は「当該行為の違法性を積極的に基礎づける必要がある」の
方が近いと思います。

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