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雑談

239名無しさん:2012/03/12(月) 01:27:13
>正義さんの主張の下記の部分を裏付ける記述は文献にありますか?

「現行法規の有無にとらわれず」
「当罰性は現行法を批判したり改正するための一つの指標」

これは、『講義刑法学・総論』(井田良)14〜15pによります。

「現行法に処罰規定があるかどうかを離れた、それとは独立の基準(すなわち超実定法的な基準)により、ある行為が犯罪とされるべきどうかの判断が行われなければならない。
このような意味において、犯罪とそうでない行為とを実質的に区別できる基準を与えるものが実質的犯罪概念である。
これにより当罰的行為が示される。
実質的犯罪概念は、現行法を批判したりそれを改正するための基準を与え、また、それを解釈する際の指針を与えるべきものである。」 

例えばデミオさんは未成年の飲酒は当罰的と判断されました(>>208)。
未成年者保護・非行防止といった法益に照らせば、処罰の必要性・合理性について一定の社会的コンセンサスが得られていると考えるわけですね。
しかし現行法では刑罰はおろか罰金もなく、ほとんど野放し状態です。
当罰的行為に対応するだけの実効的な法整備がなされているとは言えません。
そこで当罰性判断とのズレを指摘して、現行法を批判しその改正の契機を作るわけです。

「当罰性の条件として何らかの成文法違反を要求することは、当罰性の定義・趣旨そのものを否定すること」

これは当罰性が実質的判断そのものである以上、当然のことです。
当罰性を検討する上では、罪刑法定主義や明確性原則はあまり重視されません。
刑罰を行使してでも保護すべき利益が侵害され、社会通念上処罰の必要性・合理性が認められるか否か…といった価値判断こそが重要なのです。

その際、成文法違反は重要な判断材料にはなるでしょう。
しかし、成文法違反によって価値判断を拘束することは許されないのです。
それを許した場合、当罰性は実質的判断ではなくなってしまうからです。
ここは極めて重要なポイントだと思います。


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