雑談

224：名無しさん：2012/03/09(金) 01:43:27: 私は87pの「違法」を「成文の法文で禁止されている行為」とする解釈が間違っていると考えます。

当罰性の必要条件である「違法」は実質的・非類型的判断であるのに対し、成文法違反は特定条文を前提とした形式的・類型的判断だからです。
両者を同一視することはできません。

87pや97pの章題を見ればわかるとおり、当罰性は処罰の必要性・合理性の観点から犯罪を実質的に定義づける文脈で登場します。

現行法規の有無にとらわれず、ある行為が犯罪となるべきかを社会通念に基づいて実質的・価値的に判断することに意義があるのです。
それ故、当罰性は現行法を批判したり改正するための一つの指標となり、また、現行法を解釈する指針にもなります。
当罰性の条件として何らかの成文法違反を要求することは、当罰性の定義・趣旨そのものを否定することであり、致命的な誤りといえます。

そして当罰性が実質的判断である以上、その必要条件たる「違法」も当然実質上の意味であり(107pで明記されています)、
何らかの成文法違反をもって形式的に違法と判断されるものではないのです。

ここを間違えると、刑法本の記述を矛盾なく説明できなくなると思います。

なお、“実質上違法”の具体的中身については、激しい論争があり、とても素人では理解できません。
簡単に言えば法秩序に実質的に違反することであり、それは個別的・非類型的に判断されます。

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