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167：デミオ：2012/02/26(日) 02:10:31: >>163>>166

私も先後します。

＞当罰的行為は違法かつ有責な行為を言いますが、ここでいう「違法」とは形式的違法or実質的違法のどちらを指しているのでしょうか。

例の刑法本の索引を参照すると、「形式的違法性」および「実質的違法性」が出てくるのはP235であり、正義さんの
言葉を借りると、「犯罪認定プロセス」の話。当罰性という概念の話をするときに、「形式的違法性」か「実質的違法性」かを
問うのは的外れではないか？

しかしながら、あえて問いに答えるとしたら、当罰的行為の違法は、「法秩序に違反すること」(P87)と書かれているので、
「行為が全体としての法秩序に実質的に違反する」(P235)ことである実質的違法性に相当することだと思う。

違う点は、「実質的違法性」は犯罪認定プロレスの話なので、構成要件に該当する行為の違法性阻却事由を検討するときの話であり、
対象となる法は刑罰法規に限定される。一方、当罰的行為の違法の対象となる法は、刑罰法規と限定せず、法秩序全体を指すの
だと思う。蛇足かもしれないが、法秩序とは成文法によって体系付けられているものなので、判断材料はあくまで成文法。

＞・形式的違法性＝刑法条文に該当すること　
＞≒構成要件該当性

＞・実質的違法性
＞＝全体としての法秩序に実質的に違反すること
＞＝刑法条文(当該構成要件)に該当したことを前提としたうえで、社会的相当性を逸脱して法益侵害・危険を惹起すること

P235-P236に書かれていることほぼそのままなので、正しいと思う。

＞私が言いたいのは、特定条文該当性を判断基準とはしていないということです。
＞つまり、「人を殺した」というような形式的・類型的基準に拘束されないで判断するということ。
＞繰り返しますが、これは形式的違法性との違いを強調するためにつけた修飾語にすぎません。
＞“刑法条文(当該構成要件)を判断基準とはしていない”を
＞“成文法によって体系付けられた法秩序を判断基準にせず”と
＞読み替えられると、かなり話がズレます。

すみません。この段落、何度読んでも理解できませんでした。正義さんは、実質的違法性をどういう理解で使っているのですか？

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