雑談 - 1229588616 - したらば掲示板

雑談

125：デミオ：2012/02/16(木) 04:43:16: 改めて読み直して、「違法行為」という言葉が法律さんと正義さんで、違う概念の言葉で使われてい
るように感じたのだ。違っていたら指摘してほしい。

まず、正義さんの発言に歩み寄って考える。

ttp://logsoku.com/thread/dubai.2ch.net/mog2/1246961769/の742

＞刑法学における犯罪は、数多く存在する当罰的行為のうち、国家の政策判断によって可罰的行為
＞とされたものである。当罰的というためには、①社会倫理に反し法益を侵害する行為=違法行為で、
＞②非難可能な行為＝有責行為であることが必要である。可罰的といえるためには、①②を前提として
＞③形罰法規に定められた一定の類型に該当する行為＝構成要件該当行為であることが必要である。

これを読むと、「構成要件該当行為」に該当しないが「違法行為」に該当する行為が存在するように
思える。「社会倫理に反し法益を侵害する行為」という定義だと、法律や命令に反して利益を侵害
するが、罰則が無い行為は沢山あるよね？例えば未成年者の喫煙。法律で禁止されている違法行為だ
が、本人に対する刑罰法規が無いので、構成要件該当行為にならない。

もっと広く、他人の利益を不当に侵害する行為、いわゆる不法行為も、社会倫理に反し法益を侵害
する行為なので、上記の定義だと違法行為になる。普通は不法行為と違法行為とは明確に区別する
けれど、完全否定するような誤用ではないと思う。

このような使い方だと、「違法行為⊃構成要件該当行為」になるのではないかな。

もっとも、正義さんの「違法行為」は、さらに広くて、立場によって見方が変わることもある反社
会的行為まで含めてしまっているのは誤りだと思う。法令に反していないものを「違法行為」は言
えない。それから、「正当理由なくそれを行うことが社会通念上許されない行為」のことを実質的
犯罪概念と言っているのも、明白な誤りだと思う。この辺は法律さんの書かれていることで勉強に
なったよ。一応言っておくけど、法律さんの書いていることを鵜呑みにしたわけではないよ。きっ
かけにして正しいと思われる情報を取捨選択する能力はある程度持っているつもりだ。

次に、法律さんの「違法行為」とは、刑法上の違法のことを言っているのだと思う。刑法上の違法
とは、法秩序全体の中で違法とされるもののうち、刑罰をもって臨むにふさわしいといえる程度の
違法性（可罰的違法性）のこと。僕はこちらの使い方の方が一般的だとは感じるが、あまり自信は
無い。この概念だと構成要件は可罰的違法性の前提条件であるから、「構成要件該当行為⊃違法行為」
は当然に成り立つ。

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