▽▲何故か無かったゼミスレ▲▽part3 - 1195404682

586：ハンタカチ王子：2011/09/05(月) 00:50:29: 去年>>551を書きこんだものだが、ロー入試終わったので解答・解説を書いておく
質問があったら言ってくれれば、可能な限り答える

１．アナルの所有権の対抗要件について
本問では、ＡがＣに対してＢアナルの所有権を主張できるか、アナルの所有権の対抗要件が問題となる。
この点、アナルセックスを対抗要件と考える見解（内田）がある。
しかし、アナルセックスは類型的にその痕跡を残しにくい行為であるから、第三者への公示が十分に出来ない点で妥当ではない。
そこで、アナルへのキスマークを対抗要件と考えるべきである。
そうすれば、第三者への公示も図れるから動的安全の保護も図れるし、病気にもなりにくい点で性的安全も図れる。

２．アナル「付近」へのキスマークが対抗要件たりうるかについて
もっとも、本問ではアナル「付近」へのキスとなっているから、これをアナルへのキスと同視できるかがさらに問題となる。
この点、「付近」の場所的範囲が曖昧であることや、
複数人のキスマークが同時についた場合のホ○律関係が複雑になることから、
アナル付近へのキスを対抗要件とするべきではないとする見解がある。
しかし、キスマークをあくまで公示手段と考えれば、
例え「付近」であっても、アナルキスと合理的に考えられる範囲内のものであれば、これを対抗要件と考えても良い。
（付近に複数人のアナルキスがついた場合のホ○的処理については、今回は割愛します）
したがって本問Ａによるアナル付近へのキスは、Ｂアナルの所有権についての対抗要件となりうる。

３．浮気中のキスマークの有効性について
さらに、ＡはＢとの間で浮気関係にあったことから、浮気相手に対するキスマークが有効となるかが問題となる。
この点、浮気相手へのアナルキスは公序良俗に反することから、無効とする見解がある。
しかし、ハッテン自由の原則に照らして考えれば、不倫に至らない浮気までを公序良俗に反すると考えるのは失当。
したがって本問アナルキスは有効。

４．ケツ論
ＡはＢアナルの所有権についてＣに対抗することが出来る。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

これで、合格点だろう。
あと触れるとすれば、Ｃ→Ａに対して損害賠償請求（ハッテン自由の原則から否定）
上位答案を書きたければ、外観法理による修正かな。
ＣがＢアナルを無主物であると誤信している場合には、
Ａがアナルキスマークが薄くなっているのを放置したこと、ないし、そもそも薄いアナルキスマークをつけたことをＡの帰責性と考えて、
９４条２項類推適用でＣを救済。
もっとも、第三者に無過失を要求する立場からは、薄いなりにもキスマークがついていたことから、Ｃは保護されないというケツ論になろうか。
それじゃ、みんな頑張ってくれ。