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刑法総論！

24：刑法番人カワバタナナシ：2003/01/29(水) 01:21: 暗記した（つもりの）レジュメの人的不法論と物的不法論を書いてみる。
たぶん微妙に違うが意味はあってると思われ。

故意の犯罪論体系上の地位を論じる前提として、人的不法論と物的不法論の当否を論じる。
人的不法論には一元的人的不法論と二元的人的不法論がある。
一元的人的不法論は、違法性の本質は危険な行為態様にのみあるとする見解である。
二元的人的不法論は、違法性の本質は法益侵害ないしその危険性、危険な行為態様にあるとする見解である。
物的不法論は、違法性の本質は法益侵害ないしその危険性にのみあるとする見解である。
ではいずれが妥当か。
思うに、法秩序とは法益侵害を防止するために一定の行為に命令・禁止するものである。
よって、法益侵害に対して違法評価を下すのは当然のことである。
また、故意が過失よりも結果発生の確実性が高いように、行為者の主観は法益侵害に重大な影響を及ぼす。
よって、行為態様も違法性判断に組み込まれるべきである。
したがって、二元的人的不法論が最も妥当であると解する。
それでは、故意の犯罪論体系上の地位はどのように位置付けるべきか。
この点、故意を責任要素とし、構成要件的事実や違法性の認識を故意に含むとする見解もある。
しかし、これは構成要件が故意の類別機能を有することから妥当ではない。
また、故意を責任要素としつつ、構成要件を有責行為類型ととらえ、故意を主観的構成要素ともする見解がある。
しかし、これは故意の二面性を認めることになる。
構成要件的故意と過失責任が成立するということがありうるというのはおかしい。
それに、38条1項における「罪を犯す意思」が故意に二つの概念を持ちうることを趣旨として解しえない。
したがって、いずれも妥当とはいえない。
そこで、二元的人的不法論の見地から、故意を違法性の要素としつつ、構成要件が違法類型であることから、
故意を構成要件に移すという構成要素としてとらえ、違法判断の対象のみ違法性の問題とする。
構成要件の故意の類別機能の観点や二元的人的不法論の観点からも、構成要件要素説が妥当であると解する。

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